Làm sao áp dụng khái niệm Rule of Law trong thực tế? Học giới
tranh cải và đề ra thuyết hiện thực trong luật pháp (legal
realism) để tránh áp dụng Rule of Law một cách máy móc và đặt
trọng tâm vào việc tôn trọng luật về hình thức mà luật
thủ tục là chủ yếu. Khó khăn nhất theo họ là chứng minh
mọi tranh chấp về luật pháp đều chỉ có thể giải quyết
được bằng luật thủ tục, và đặt các tranh chấp ra ngoài
những vấn đề nền tảng của xã hội. Dù theo lập luận chung
của legal realism nhưng lại có một số học giả đưa ra
đường hướng riêng để phản biện lại giá trị cuả Rule of
Law và lập thành học thuyết Critical Legal Studies.
Các học giả thuộc Critical Legal Studies đã có một luận điểm
chung: đặc điểm của Rule of Law là không thực tế, rời rạc
và khó xác định được trong một thực tại xã hội phức
tạp. Chánh án cũng là con ngưòi, không thể thoát khỏi định
kiến cá nhân khi nghị án và xử án. Đạo đức thuần lý cũng
không thể thay thế được luật pháp. Luật pháp chỉ là kết
quả của những thoả hiệp trong mọi sự xung đột quyền lợi
trong xã hội và là dấu vềt còn lại của sự tranh chấp sau
khi đã được xã hội công nhận. Bản chất của luật pháp và
các họat động tài phán của tư pháp phải có tính cách chính
trị. Giải thích luật pháp hay luật hiến pháp không thể thoát
khỏi khuôn khổ của một ý thức hệ mà xã hội đâ có vì
phài cứu xét trên bản văn, tìm hiểu ý chí của nhà lập
pháp, những nguyên tắc hiến định, ý nguyện của dân chúng
đương thời vv.. Xác định Rule of Law trong tình huống ấy,
thẩm phán phải tự đặt mình trong bối cảnh chính trị và
kể cả đảm nhận vai trò của nhà lập pháp. Để phản biện
giá trị của Rule of Law các học giả Antonin Scalia, Ronald Dworkin
và Bruce Ackerman nêu lên những luận chứng tiêu biểu khác biệt
nhau và được đúc kết sau đây.
<h3>1. Antonin Scalia: Rule of Law là Rule of Rules </h3>
Scalia đề cao những giá trị cố hữu của luật pháp mà những
nguyên tắc của luật thủ tục phải được tôn trọng. Luật
pháp phải có tính tổng quát, áp dụng phải chặt chẻ và ổn
định, nguyên tắc bất hồi tố phải được tôn trọng và sự
phân chia nhiệm vụ giửa các cơ quan phải được phân minh.
Nếu hành vi của chính quyền có thể tiên đoán được thì
ngưòi dân sẽ sống yên tâm trong việc hành sử tự do cá nhân
của mình và phát huy nhân phẩm. Áp dụng nguyên tắc hình thức
của Rule of Law là làm bớt đi những nguy hiểm do những biện
pháp chuyên đoán của chính quyền và sự thiên vị của tư
pháp, quan trọng nhất là không ai lạm dụng thành rule of men.
Luật hiến pháp chỉ là bản văn nhằm xác định giới hạn
nội dung của Rule of Law.
Scalia cho rằng chính Rule of Law trở thành rule of rules. Theo luận
điểm này là nhà nước cũng phải tự đặt mình trong khuôn
khổ của luật pháp (state uder the law), dù là theo luật hình
thức. Trong khi các khuynh hướng chung đều cho phép thẩm phán
ngoài việc nghiên cứu bản văn còn tìm xem ý chí cúa nhà lập
pháp và những tiêu chuẩn khác trong việc nghị án. Ngược
lại, Scalia cho rằng đây là một nguy hiểm khi chánh án đi xa
trong việc thực thi nhiệm vụ của mình. Scalia đề nghị trở
lại tinh thần khách quan của bản văn mà không tìm hiểu thêm
về ý chí chủ quan của nhà lập pháp để giải thích luật
pháp.Tinh thần thượng tôn luật pháp bắt nguồn từ những giá
trị khách quan chứ không phải là ý muốn của nhà làm luật.
Scalia cảnh báo rằng các chánh án ở Hoa kỳ đã vi phạm đến
vấn đề này khi dẩm chân lên thẩm quyền của nhà lập pháp.
Scalia đề nghị cần phải phân biệt ý nghỉa nguồn gốc và ý
nghiã hiện taị của văn bản luật pháp để giải thích vấn
đề. Dĩ nhiên chánh án cũng cần tìm xem ý chí của nhà lập
pháp khi khởi thảo luật để soi sáng cho ý nghiả nguyên thủy.
Có thể chánh án sẽ không thể tìm ra một một quan hệ nào
để quy chiếu ý nghiã của luật pháp vào vấn đề thực tại.
Nhưng Scalia không tin về giá trị trường cửu của luật hiến
pháp. Những gì mà hiến pháp mang đến giá trị trong quá khứ
không nhất thiết sẽ có ý nghĩa cho tương lai, giá trị của
nó cũng không tùy thuộc hẳn vào ý chí của nhà lập hiến mà
còn tùy thuộc vào cơ chế tư pháp, nhất là khi cơ chế này
không được bẩu cử theo thể thức dân chủ. Đồng thời ông
cũng cho là sự diễn dịch uyển chuyển luật hiến pháp là
một nguy hiểm.
Theo Scalia, tìm hiểu luật hiến pháp chính là tìm hiểu những
ảnh hưỏng của xã hội bao trùm hệ thống luật pháp và đặc
biệt là tìm hiểu những phương cách giải thích luật hiến
pháp. Cách tìm hiểu này đưa đến suy luận là luật hiến pháp
không thể dùng làm phương tiện đề kháng trước những áp
lực thay đổi của xã hội. Ngược lại, Scalia cho rằng mục
tiêu tối hậu của hiến pháp là duy trì tinh thần Rule of Law qua
thời gian. Điều này sẽ vô nghĩa khi không cho phép các thế
hệ hiện tại không được thay đổi những giới hạn mà thế
hệ trước đặt ra.
Scalia trình bày những sai lầm trong hệ thống giáo dục luật,
phương cách đào tạo và tiêu chuẩn chọn lựa chánh án và
những hậu quả tiêu cực khác làm ảnh hưởng đến hệ thống
chính tri. Các đại học luật khoa khi giảng dạy môn luật
hiến pháp không chú trọng đi sâu vào ý nghiả bản văn hiến
pháp mà tập trung về nghiên cứu án lệ. Thủ tục tuyển chọn
thẩm phán của liên bang hoàn toàn tuỳ thuộc vào các dàn xếp
chính trị có ràng buộc và bị ảnh hưởng bới công luận. Vì
thế việc hảnh sử thẩm quyền tư pháp độc lập của toà án
bị đe doạ, nhất là các quyền tôn trọng quyền của thiểu
số không được quan tâm.
Scalia còn nêu lên sự thoái hoá trong ngành tư pháp, đặc biệt
là nguyên tắc dựa theo tiền lệ (stare decisi) không được áp
dụng nghiêm chỉnh. Trong nhiều truờng hợp khác, Scalia chứng
minh rằng toà án đã quá cứng rắn khi giải thích luật. Dù
dựa trên bản văn và tìm ra được ý nghỉa nguyên thủy cùa
luật pháp, chánh án cũng còn khó khăn khi tìm phương thức áp
dụng thích hợp trong thực tế, nhưng giải thích uyển chuyến
là một nguy cơ trong sự an toàn của Rule of Law.Tìm những giải
thích thuộc về bối cảnh lịch sử sẽ giúp cho chánh án giải
quyết vấn đề, nhưng làm làm sao thuyết phục thế hệ hiện
nay ràng buộc với những ý chí cùa nhà lập hiến cách đây 200
năm? Một thí dụ điển hình là Tu chính án VIII có nêu lên sự
cấm đoán về những trừng phạt độc ác và bất thường
(cruel and unusual punishment). Chánh án giải thích thế nào là
độc ác theo quan điểm hiện nay hay lại phải tiếp tục trưng
dẩn những quan điểm về đạo đức trước đây để lập
luận? Sự ràng buộc về luật hiến pháp và tinh thần Rule of
Law do đó không chỉ dưạ trên ý chí của nhà lập hiến và
bối cành lịch sử xa xưa, vì thế hệ mới có những nhận xét
về giá trị luật pháp trong một lối tư duy và hoàn cành văn
hoá khác.
<h3>2. Dworkin: Rule of Law là nguyên tắc đạo đức </h3>
Dworkin phản biện khái niệm Rule of Law khi ông lập luận là
không phải văn kiện lập hiến mà chính những nguyên tắc
đạo đức đề ra trong hiến pháp mới định hình cho khái
niện Rule of Law. Ông giải thích về những đóng góp của tối
cao pháp viện trong những nổ lực nhằm phát huy chủ thuyết
tự do trong hậu bán thế kỷ XX và đề cao sự đóng góp này
vì không hề làm suy yếu giá trị của tinh thần Rule of Law khi
các chánh án đã áp dụng trong khuôn khổ của luật hiến pháp.
Ông chứng minh tại sao cơ quan tư pháp đôi khi lại không theo
quan điểm của cơ quan lập pháp khi giải quyết vấn đề. Nhờ
thế tính cách chính thống của cơ quan tư pháp đưọc nâng cao.
Dworkin giải thích khái niệm Rule of Law như sau. Khi tuân thủ
nguyên tắc về luật hỉnh thức, chánh án phải giảm bớt cứu
xét các khiá cạnh nội dung do luật pháp đòi hỏi. Khi không
tìm được một giải đáp trong một khoản trống trong luật,
chánh án không có cách nào khác hơn là dựa vào các định
kiến chủ quan của mình để soi sáng vấn đề. Đây là một
khó khăn đỏi hỏi các chánh án phải có một thái độ cực
kỳ thận trọng. Hiến pháp không phải là một bộ luật tổng
hợp mà chính là những nguyên tắc căn bản. Nội dung chủ yếu
của Rule of Law là đề ra những tiêu chuẩn chính là để phê
phán về công bình xã hội mà luật pháp không đảm bảo và
hiến pháp không giải thích chặt chẻ. Khái niệm về Rule of Law
sẽ giúp cho chánh án có cơ hội xét lại và có thể can thiệp
vảo các thẩm quyền lập pháp. Nhưng lý tưỏng này có nguy cơ
là lạm quyển của chánh án làm giá trị của dân chủ bị
đảo lộn. Để tránh hậu qủa này Dworkin đề ra hai phương
thức sau.
Dworkin cho rằng nền móng của dân chủ là chính quyền của
toàn dân, nhưng cần phải phân biệt thế nào là hành vi tập
thể (collective action). Thứ nhất là hành vi này không chỉ phản
ảnh được qua số liệu của thống kê. Khi có thông tin là
thị trường ngoại hối của đô la Hoa kỳ hôm nay xuống giá,
thống kê không có thể kiểm chứng được mục tiêu của các
cá nhân và tổ chức bị ảnh hưởng đến việc này. Hình
thức thứ hai của hành vi tập thể là có đặc điểm của
một cộng đồng. Nó bắt ngưồn tư một hành vi có liên kết
của tập thể (concerted action) mà trong đó mọi hành vi cá nhân
đều kết hợp laị một để theo đuổi một muc tiêu chung.
Chúng ta, toàn thể dân tộc (We, the People) khi phát biểu như
vậy, đây không phải là một ý niệm thuần về thống kê và
cũng phải là một kết hợp ngẩu nhiên mà là một nguyện
vọng của của một cộng đồng chính trị trong tinh thần tự
do dân chủ. Đây cũng là biểu hiện một nguyên tắc về đạo
đức chung theo giá trị của hiến pháp.
Dworkin hiểu hiến pháp là một lối minh thị những nguyên tắc
chung về đạo đức xã hội mà tất cả mọi ngưòi dân đồng
thuận. Luật hiến pháp không phải là những thoả hiệp chính
trị. Chính trị là một sân khấu để cộng đồng cùng nhau
thảo luận những nguyên tắc chung về công bình và tôn trọng
luật về thủ tục. Ông chấp nhận rằng hành vi của một
cộng đồng xã hội khác với hành vi một cá nhân tạo nên
cộng đồng, nhưng ông lại nhân cách hoá cộng đồng như một
cá nhân sau khi đồng thuận những nguyên tắc chung. Những
nguyên tắc này phải mang sắc thái đạo đức chặt chẻ và
hợp thời. Hiến pháp chỉ là một bản văn đề ra những
nguyên tắc, và là một tác phẩm của một tác giả. Công việc
của chánh án khi diển giải luật pháp không khác gì công việc
phân tích văn chương của một nhà phê bình văn học.
Ông đồng ý là công việc giải thích này mang màu sắc chính
trị. Giải thích luật pháp không phải là một độc quyền
của chánh án và cũng bị ràng buộc theo đúng luật giải
thích. Dworkin cho rằng không nên tách rời mối quan hệ luật
pháp ra khỏi môi trường chính trị khi giả thích luật. Nhưng
để giử tính độc lập, tòa án không chỉ là giới hạn vấn
đề giải quyết dựa trên quan điểm chính trị ưu tiên, không
được tự quyền đưa ra một lối giải thích mà không giới
hạn. Ngược lại, ông cho rằng chánh án phải tìm ra một câu
trả lởi đúng đắn và khách quan với một lối giải thích có
tính cách tổng hợp, toàn diện theo tinh thần của luật hiến
pháp.
Có hai khiá cạnh khi giải thích về thẩm quyên của tối cao
pháp viện, một liên hệ đến hoạt động chung của cơ quan tư
pháp và một liên hệ đến quốc hội. Thẩm quyền hoạt động
thuộc lãnh vực tư pháp hoàn toàn độc lập với mọi sinh
hoạt quốc hội. Khi quốc hội biểu quyết luật thì phải theo
quan điểm của đa số và nhất là tôn trọng những nguyên tắc
về đạo đức theo tinh thần hiến pháp.
Ông đề ra hai nguyên tắc liêm khiết và thành tín. Nguyên tắc
liêm khiết khi giải thích xuyên suốt mạch lạc là vấn đề
mà chánh án phải tuân thủ. Chính án phải tự coi mình là một
ngưòi đối tác với các quan chức khác để cùng tìm ra một
nguyên tắc chung về đạo đức cho các vấn đề xã hội hiện
taị cũng như tương lai. Họ phải xem những đóng góp của mình
có thích hợp với nhu cầu của xã hội không. Chánh án không
thể đề xuất một lối giải thích do niềm tin cá nhân mà tự
cho rằng đây là một giải pháp độc đáo. Chánh án không
được tự giới hạn cách giải quyết vấn đề sao cho phù
hợp mà quên đi tầm mức giá trị cao cả của luật pháp, mà
nó liên hệ nhiều đến những lập luận dựa trên đạo đức
hay chính trị. Khi giải thích về việc bảo vệ công bình chánh
án phải đào sâu vào lý thuyết về công bình trong chính trị
và triết học.
Ông đề ra nguyên tắc là các nhà lập pháp và chánh án phải
tôn trọng sự thành tín khi thi hành nhiệm vụ của họ. Ông
nghi ngờ là nhà lập pháp không thể tôn trọng nguyên tắc
thành tín khi làm luật, vì luật pháp là kết quả của những
sự thỏa hiệp chính trị. Khuyết điểm này chính là nhiệm
vụ mà chánh án phải thực thi. Một lối giải thích luật pháp
trong tinh thần liêm khiết sẽ gây đưọc niềm tin cho dân
chúng, chánh án sẽ làm cho những nguyên tắc đề ra trong luật
hiến pháp được áp dụng liên tục và mạch lạc.
Dworkin ý thức là có sự cách biệt giửa lý thuyết và thực
tế, giửa thuyết hiến định và vịệc thực thi quyền dân
chủ. Không phải hình thức dân chủ đại nghị sẽ đương
nhiên đem lại quyền dân chủ cho người dân mà chính lả một
nền dân chủ chỉ được thành hình qua thời gian với nhiều
thành tố. Ông nghi ngờ các thủ tục tu chỉnh hiến pháp là
hửu ích trong việc xác định các loại quyền mới nảy sinh
trong xã hội. Ông cho rẳng việc giải thích và công nhận các
quyền mới này qua cơ quan tư pháp là đủ, đặc biệt là khi
giải thích về nguyên tắc công bình và tôn trọng luật thủ
tục. Cần phân biệt các quyền đã được chuẩn nhận và chưa
được chuẩn nhận. Ông cổ vủ là nguyên tắc chung về đạo
đức cần phải nêu lên. Giải quyết vấn đề không tùy
thuộc hẳn vào ý nghỉa riêng biệt mà đưa vào trong một khuôn
khổ thuộc về lý tưởng tự do và bình đẳng mà hiến pháp
đề ra.
Dworkin cho rằng luật pháp là một phương tiện đẩy mạnh
việc hội nhập xã hội. Đây là một nhiệm vụ khó khăn khi
chánh án chí công vô tư, không bị áp lực bởi các nhóm lợi
ích và công luận, vừa nhằm bảo vệ dân quyền chống lại
đàn áp của chính quyền. Khi công nhận một quyền mới nảy
sinh trong xã hội thì chánh án phải tôn trọng những giá trị
về đạo đức mà truyền thống luật hiến pháp mang lại và
nhất là phải được thông qua những thủ tục dân chủ và
nguyên tắc liêm khiết.
Tại sao các thế hệ tiếp nối phải bị ràng buộc vào ý chí
của nhà lập hiến trước đây? Dworkin đã trả lời câu hỏi
này dựa trên lý thuyết về đạo đức của ông. Hiến pháp là
một trung tâm mọi cam kết của những nguyên tắc nhằm phát
triển những bản sắc của một cộng đồng chính trị, mà
thực tế cộng đồng này hành sử như là một chủ thể đạo
đức. Hai giới triết gia và thẩm phán sẽ đóng góp nhiều cho
giải quyết vấn đề luật pháp mang màu sắc chính trị tổng
quát. Giải pháp của Dworkin thu hút được sự quan tâm của
học giới vì có khả năng dung hoà hai đặc điểm ổn đinh và
uyển chuyển trong khi giải quyết vấn đề tranh chấp giửa giá
trị dân chủ và chủ thuyết hiến định.
<h3>3. Ackerman: Rule of Law và dualist democracy </h3>
Ackerman cho rằng hiến pháp tạo nên khái niệm Rule of Law mà nhà
lập pháp phải bị ràng buộc, nhưng thẩm quyển lập hiến là
một vấn đề khác. Đồng quan điểm với Jefferson, Ackerman cho
rằng mổi thế hệ phải có quyền tu chỉnh lại những nguyên
tắc của Rule of Law khi những ý chí của nhà lập hiến thuộc
các thế hệ trước đã không còn phù hợp với nguyện vọng
của họ nữa. Để giải quyết những vấn đề giá trị liên
quan đến cách biệt thế hệ, toà án phải bảo đảm rằng các
ý chí thay đổi hiến pháp này phải được thể hiện. Nghiã
vụ của người dân không phải luôn tuân theo những giá trị
mà hiến pháp đã định sẳn hay hợp pháp mà chính là sự cam
kết của ngưòi dân trong tinh thần sử dụng quyền dân tộc
tự quyết là quan trọng. Đó là luận điểm chính của Ackerman.
Khác hẳn vói các phương thức giải thích luật hiến pháp đã
quen thuộc trong học giới, Ackerman cho rằng quyền dân tộc tự
quyết là khởi điểm, mà ông gọi là một nền dân chủ song
hành (dualist democracy). Đây là một lối diễn đạt nhằm phân
biệt với một nền dân chủ độc đạo (monist democracy). Một
nền dân chủ có hai loại luật có mức độ khác nhau: quyền
làm luật hiến pháp và quyền làm luật thông thường. Trong sinh
hoạt bình thưòng thì người dân chỉ có hai cam kết rất giới
hạn với chính quyền là đi bầu và đóng thuế. Chuyện làm
luật thông thường là công việc của chính quyền và quốc
hội. Khi giải quyết những vấn đề chính trị thông thưòng,
chính giới phải đi tìm một thoà hiệp nhằm dung hoà mội
quyền lợi dị biệt trong một nền dân chủ đa nguyên, nhưng
trước những quyết định hệ trọng đến sinh mệnh đất
nước, thì chính giới cần phải có khả năng huy động sự
đồng thuận của toàn dân. Hiến pháp cho phép ngưòi dân có
quyền hành sử thẩm quyền lập hiến của mình trong tinh thần
dân tộc tự quyết như một chủ thể pháp luật. Đề cao
quyền dân tộc tự quyết trong thẩm quyền lập hiến và nghi
ngờ khả năng lập pháp trong việc biểu hiện ý chí chung là
hai luận điểm Ackerman đặt ra. Đối với tối cao pháp viện,
thì ông cho rằng trong điều kiện sinh hoạt bình thường và
nhất là khi các nhóm lợi ích chiếm ưu thế, thì tối cao pháp
viện giử đúng vai trò gìn giữ những giá trị của hiến pháp
và giải thích những ý chí chung của người dân.
Theo ông không có sự xung đột giửa lập pháp và tư pháp khi
tư pháp duyệt xét các văn kiện lập pháp. Trước đây Alexander
Bickel giải thích sự xung đợt này là sư điều đối nghịch
với nguyên tắc đa số. Ackerman cho rằng đây là một sư lầm
lẩn vì thẩm quyền quốc hội là đại diện cho ý chí của
toàn dân và dân chủ thường đồng nghiã với dân chủ nghị
viện. Khác với truyền thống luật pháp tại nước Anh, tại
Hoa kỳ ý chí cúa toàn dân và quyền tối thượng của quốc
hội không đồng nghiã. Nguyện vọng của dân chúng phải
được lắng nghe trong tiến trình lập hiến và lập pháp.
Ackerman cho là kiểm soát tính hợp hiến của một đạo luật
có tầm quan trọng nhằm thể hiện giá trị của dân chủ, bảo
vệ thành quả hiến định trong một thời kỳ nhất định mà
nhân dân, dù không thể trực tiếp giải quyết, nhưng bị ành
hưỏng bởi quyết định này.
Lý thuyết về một nền dân chủ song hành có lợi điểm giải
quyết những vấn để nhạy cảm và tạo ra một lối thoát cho
các lý thuyết về quyền. Khi bảo vệ quyền cá nhân, các lý
thuyết gia của dân chủ độc đạo cho rằng để tránh sự
lạm dụng của nhà lập pháp, cách tốt nhất là để là đưa
vấn đề bảo vệ quyền lợi ra khỏi những tranh chấp chính
trị nhất thời. Ackerman tin vào nguyên tắc đa số nhưng lại
cho rằng quyền không chỉ là một sự đòi hỏi đơn thuần
với ý nghiã cố hữu của nó. Quyền phải đặt giới hạn
trong khuôn khổ ý chí toàn dân và được thể hiện qua tiến
trình lập hiến. Thẩm quyền lập hiến của toàn dân nghiã là
ngưòi dân có quyền tu chỉnh hiến pháp và đề ra những
nguyển tắc mới cho Bill of Rights. Tuy nhiên, ông cũng thấy
được nguy cơ một ngày không xa làn sóng tôn giáo cuồng tín
từ khối Á Rập sẽ lan đến Hoa kỳ có thể đưa đến việc
xét lại Tu chính án I và thay đổi quan điểm về vai trò giáo
dục của Thiên chúa giáo. Trong khi hiến pháp Đức minh thị
rằng hiến pháp không được tu chình các dân quyền cơ bản,
thí hiến pháp Hoa kỳ laị im lặng trưóc vấn đề này. Ông
giải thích là khác với Đức, ở Hoa kỳ, nhân dân là nguồi
gốc của mọi loại quyền nên bảo vệ dân chủ là tiên quyết
và bảo vệ quyền là thứ yếu.
Ý thức việc khó khăn trong việc giải thích hiến pháp, Ackerman
cho rằng thẩm quyền lập hiến của ngưòi dân trong hệ thống
hiến pháp như lả một nguồn giải thích có tính hàm ngụ. Ông
chứng minh không phải những nổ lực tái thiết sau thời kỳ
nội chiến mà các Tu chính án XIII, XIV và XV ra đời và cũng
không phải thời kỳ New Deal đã đem lại tu chỉnh điều V của
hiến pháp. Tổng thống Roosevelt đã thực hiện một cuộc cải
cách về thủ tục tu chỉnh hiến pháp bằng cách mở rộng
những phương cách tương tự như tu chỉnh. Nổ lực cúa
Roosevelt được sự hổ trợ của công luận và đảng Dân chủ,
nên dự luật cải cách New Deal cũng đã thuyết phục được
tối cao pháp viện. Để đạt mục tiêu này, Roosevelt đã không
cần đưa ra những tu chính thành văn mà nhờ đến phương cách
giải thích của tối cao pháp viện như là một hình thức gián
tiếp. Đặc biệt toà án giúp ông thuận lợi hơn trong việc
bổ nhiệm những người hổ trợ cho chính sách cuả ông.
Nhưng việc sửa đổi hiến pháp lại giao đặc quyền qua
phương thức tu chính án của tối cao pháp viện cũng có nguy
hiểm của nó, khi tối cao pháp viện laị độc quyền giải
thích thẩm quyền lập hiến của toàn dân. Toà cần phải xác
định thời điểm nào và với nội dung gì để phân biệt
thẩm quyền lập hiến do dân quyết định và thẩm quyền lập
pháp do quốc hội quyết định. Tổng hợp hai vấn đề này
để giải quyết sẽ làm cho giá trị truyền thống của hiến
pháp sẽ được nối tiếp. Về mặt lý thuyết, chỉ có thẩm
quyền lập hiến của toàn dân mới quyết định được các
quyền nền tảng để thể hiện bản sắc chính trị của dân
tộc. Trên thực tế thì điều V của hiến pháp cho phép ý chí
của ngưòi dân (không phải là ý chí của nhà nước) là có
quyền tu chỉnh hiến pháp. Toà án có thể chuyển hoá vai trò
của mình thành cơ quan bảo tồn những giá trị cao cả của
Rule of Law do người dân uỷ nhiệm.
Thực ra, dân chúng tỏ ra bất mãn vể các giải thích luật
hiến pháp của tối cao pháp viện trong qua khứ. Mọi sự thắng
thế khi phán quyết chỉ dựa trên nguyên tắc đa số (năm trên
chính) của các chánh án. Không phải lúc nào tối cao pháp viện
cũng đưa ra một giải pháp đúng đắn cho vấn đề khi trong
trong một xã hội dân chủ có nhiều cơ quan đại diện dân
chúng mà lại có nhiệu lối giải thích khác và thuyết phục
hơn.
<h3>4. Sunstein: Rule of Law và chế độ tài phán </h3>
Giá trị của hiến pháp và dân chủ chính trị có đối nghịch
nhau không? Rule of Law có bị đặt dưới chế độ tài phán
không? Đấy là vấn đề mà Sunstein đặt ra để luận giải.
Nếu Ackerman đề cao thẩm quyền lập hiến của toàn dân thì
ông tìm ra mối quan hệ biện chứng giửa dân chủ và chủ
thuyết hiến định để giải thích. Theo ông, chức năng duy
nhất của cơ quan tư pháp là hổ trợ cho tiến trình dân chủ
và nên xét lại các luận điểm của republicanism đưa ra trong
the Federalist. Không phải lúc nào động cơ thúc đẩy các hoạt
động cá nhân cũng thuần về tư lợi kinh tế, mà còn có
động lực chính trị. Họ muốn rằng ý kiến của mình được
tôn trọng. Madison khi giải thích vấn đề này lại quy chiếu
vào lý thuyết của Machavelli nhiều hơn. Theo ông, cần phân
biệt rỏ vấn đề và dựa trên theo chủ thuyết nhân bản và
dân chủ đa nguyên.
Sunstein phê bình là Madison đã đòi hỏi là chính trị phải có
đạo đức, tuy thế cũng không nên suy đoán lạc quan quá mức
về bản chất đạo đức con người. Sunstein giải thích ý chí
của nhà lập hiến là nhằm tập hợp những cam kết của toàn
dân lại thành một chiến lược chung qua việc thiết lập một
cơ chế bảo vệ, chống lại mọi sự phân hoá, đại diện
nguỵ tao, thiển cận và cuối cùng nhằm đề những nguyên tắc
điều hành chung của một cơ chế dân chủ mà chúng ta có thể
tiên đoán được.
Hiến pháp có chức năng nhằm bảo vệ người dân chống lại
chính quyền độc tài. Vì thế chính quyền phải có nhiệm vụ
giải trình các lý do có thể hiểu được cho nhiểu tầng lớp
khác nhau trong những vấn đề khác nhau. Rule of Law, trong tinh
thần này, sẽ đem đến sự đồng thuận cho người dân. Trong
một tiến trình sinh hoạt dân chủ bình thường, mọi quyết
định đều phải dựa trên nguyên tắc hiến định và phải có
chịu sự kiểm soát của tối cao pháp viện. Do đó, cơ quan tư
pháp là người thay thế nói lên ý chí của dân chúng qua biện
pháp chế tài. Sunstein nhấn mạnh ý nghiã nguyên thủy của nhà
lập hiến và giới hạn thẩm quyền của toà án, vì nghị án
và xử án phài thể hiện trong thủ tục dân chủ. Hai vấn đề
quan trọng nhất là bào đảm sự vận hành của tiến trình dân
chủ và quyền lợi của nhóm người thiểu số.
Sunstein đã nghi ngờ các biện pháp tài phán của cơ quan tối
cao pháp viện trong thế kỷ XX vơí lý do là các phán quyết
của toà về các vấn đề tranh chấp chỉ đáp ứng những nhu
cầu chính trị, hóa giải những tranh chấp và làm đẩy mạnh
các sinh hoạt trong hệ thống chính trị, thí dụ như loại các
vấn đề tranh chấp tôn giáo ra khỏi chính trị. Vì có quá
nhiều định chế khác biệt trong một xã hội dân chủ, nên
giải quyết vấn đề luôn bị phân hoá theo các định chế
này. Đây cũng là một nguồn xung đột tiềm tàng trong xã hội.
Trong một hệ thống như thế, thì một tiến trình dân chủ
chỉ hoạt động được khi mà các thành phần và mối liên hệ
còn ít và ở mức độ thấp vả các vấn đề có thể dàn
xếp ổn thoả trong bóng hậu trường hay là thỏa thuận giửa
các nhóm lợi ích. Trong một xã hội phức tạp, nếu muốn các
hoạt động nền dân chủ hiến định trở nên hửu hiệu, thì
diển đàn đích thực cho dân chúng giải quyết các vấn đề
quan trọng là môi trường chính trị chứ không phải là cơ quan
tư pháp và diển đàn này phải được phát huy một cách dân
chủ. Theo Sunstein, một xã hội dân chủ đa nguyên không thể
ủy thác cho chánh án vì họ chỉ làm việc theo những học
thuyết quá trừu tượng và cản trở việc phát huy tiến trình
dân chủ.
Thí dụ điển hình là tối cao pháp viện đã công nhận quyền
phá thai vào năm 1973. qua án lệ Roe v. Wade. Toà án đã cưú xét
vấn đề nóng bỏng này hoàn toàn dựa trên quan điểm pháp lý
và gạt bỏ những tranh luận chính trị đương thời mà hậu
quả là đem lại nhiều phẩn nộ trong công luận về hai quan
điểm là chống hay cho phép ngừa thai. Thay vì mở ra một khuôn
khổ đối thoại thông thoáng cho toàn xã hội cùng tham gia thì
phán quyết đã có tác dụng ngược lại.
Nhìn chung thì Rule of Law vẩn còn quá trừu tượng dù khái niệm
được hình thành qua thời gian bởi nhiều đóng góp khác biệt.
Khi toà án dựa vào khái niệm này để tìm một giải pháp cho
một trường hợp cá biệt nên đã không thể phản ảnh được
giá trị cao cả của nó. Tòa án đã không huy động dân chúng
đạt được sự đồng thuận trong việc bảo tồn những nguyên
tắc đa nguyên trong một xã hội dân chủ hiến định và nhất
là tìm ra một mối quan hệ biện chứng giửa các thẩm quyền
khác nhau.
Tóm lại, Critical Legal Studies đã đóng góp quan trong việc bổ
sung khái niệm Rule of Law. Phản biện của Scalia, Dworkin, Ackerman
và Sunstein đã làm sống lại ý chí của nhà lập hiến và
quyền dân tộc tự quyết. Giá trị của hiến pháp được mở
rộng trên quan điểm xã hội học toàn diện. Hiến pháp là nơi
mà ngưòi dân có quyền quyết định vận mệnh đất nước mà
còn xây dựng đất nước thành một cộng đồng với những
bản sắc chính trị độc đáo. Chính mối quan hệ giữa quyền
dân sự và quyền chính trị tác động vào nhau làm sáng tỏ
chủ thuyết hiến định. Việc đề cao ý nghiã quyền dân tộc
tự quyết đã vượt qua các khuôn khổ giải thích trước đây,
từ sinh hoạt trong tiến trình dân chủ bình thường cho đến
thủ tục tu chính hiến pháp. Luận giải của Ackerman về lý
thuyết dân chủ song hành và nêu cao quyển dân tộc tự quyết
đã thu phục được công luận, nhất là khi chứng tỏ được
nguy cơ do cơ quan tư pháp mang lại. Những thủ tục tu chỉnh
hiến pháp thích hợp sẽ tránh cho Hoa kỳ có những thay đổi
táo bạo vượt ra khòi khuôn khổ, vừa bảo đảm dân quyền
vừa giải quyết các tranh chấp. Dù toà án đóng góp quan trọng
trong sinh hoạt dân chủ, nhưng hoàn toàn không có khà năng thay
thế những thào luận của công chúng trong vấn để hệ trọng
của đất nước. Chủ điểm của Critical Legal Studies là chính
dân chúng cần đưọc khuyến khích tư duy độc lập và hành
động trong một môi trường tự do và Rule of Law không chỉ có
khiá cạnh tôn trọng luật pháp mà còn giử gìn đạo đức và
phát huy công bình xã hội.
<h2>V. Kinh nghiệm cho Việt Nam?</h2>
Bài viết này còn nhiều thiếu xót vì trình bày quá đơn giản,
loại bỏ những thuật ngữ trừu tượng và nhất là không đã
đưa ra các luận giải xuất sắc trong án lệ làm cho khái niệm
Rule of Law có một được giá trị như ngày nay.
Sư phát triển và áp dụng khái niệm Rule of Law của Hoa kỳ đã
để lại một số kinh nghiệm mà Việt Nam có thể tiếp thu
trong những nổ lực cải cách, mà các điểm chủ yếu là:
- Người dân không chỉ đi bầu và đóng thuế mà có thẩm
quyền tối thượng quyết định vận mệnh của đất nước và
thể hiện bản sắc chính trị của dân tộc
- Dù bảo vệ thành qủa cách mạng nhưng vẫn tôn trọng quyền
dân tộc tự quyết của toàn dân
- Ý chí cúa toàn dân, ý chí của nhà nước và quyền tối
thượng của quốc hội không đồng nghiả.
- Thẩm quyền lập hiến của toàn dân khác với thẩm quyền
lập pháp của quốc hội
- Nhà nước cũng phải tự đặt mình trong khuôn khổ của
luật pháp.
- Khi ý chí của nhà lập hiến trong quá khứ không còn phù
hợp với nguyện vọng của thế hệ hiện tại thì hiến pháp
phải được tu chỉnh
Những tiền đề này có thể làm khởi điểm cho các nghiên
cứu nghiêm túc tại Việt Nam hay không đó là còn là một câu
hỏi và một niềm hy vọng cho chúng ta.
***********************************
Entry này được tự động gửi lên từ trang Dân Luận
(http://danluan.org/node/10743), một số đường liên kết và hình
ảnh có thể sai lệch. Mời độc giả ghé thăm Dân Luận để
xem bài viết hoàn chỉnh. Dân Luận có thể bị chặn tường
lửa ở Việt Nam, xin đọc hướng dẫn cách vượt tường lửa
tại đây (http://kom.aau.dk/~hcn/vuot_tuong_lua.htm) hoặc ở đây
(http://docs.google.com/fileview?id=0B_SKdt9lFNAxZGJhYThiZDEtNGI4NC00Njk3LTllN2EtNGI4MGZhYmRkYjIx&hl=en)
hoặc ở đây (http://danluan.org/node/244).
Dân Luận có các blog dự phòng trên WordPress
(http://danluan.wordpress.com) và Blogspot (http://danluanvn.blogspot.com),
mời độc giả truy cập trong trường hợp trang Danluan.org gặp
trục trặc... Xin liên lạc với banbientap(a-còng)danluan.org để
gửi bài viết cho Dân Luận!
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét