Tạ Văn Tài - Chứng cứ lịch sử và khía cạnh pháp luật về chủ quyền của Việt Nam trên biển Đông

<h2>CHỨNG CỨ LỊCH SỬ VÀ KHÍA CẠNH LUẬT PHÁP VỀ CHỦ
QUYỀN CỦA VIỆT NAM TẠI HAI QUẦN ĐẢO HOÀNG SA, TRƯỜNG SA VÀ
QUYỀN CHỦ QUYỀN Ở VÙNG BIỂN CHUNG QUANH. TRIỂN VỌNG GIẢI
QUYẾT HÒA BÌNH CÁC TRANH CHẤP ĐÃ VÀ CÓ THỂ XẢY RA VỚI CÁC
QUỐC GIA KHÁC BẰNG THƯƠNG NGHỊ, HÒA GIẢI HAY TÀI PHÁN</h2>

Chủ quyền lãnh thổ của Việt Nam tại phần lớn hai quần
đảo Hoàng Sa và Trường Sa (không phải là trên tất cả các
đá, bãi ngầm – phải nói thế mới đúng về mặt sự kiện
thực tại và về mặt pháp luật và mới tôn trọng các quốc
gia khác trong vùng) và các quyền chủ quyền (sovereign rights, về
tài nguyên) đi liền với các vùng biển chung quanh chúng, mà
luật dành cho Việt Nam, thì có căn bản chắc chắn trong các
chứng cớ sự kiện lịch sử và trong quốc tế công pháp
truyền thống và luật quốc tế mới của Công ước Liên Hiệp
Quốc về Luật Biển (United Nations Convention on the Law of the
Sea,UNCLOS).

Ở đây, chúng tôi chỉ có thể trình bày những điểm chính
trong một bài viết ngắn, vì trình bày chi tiết sẽ cần một
bài dài hơn. Tuy nhiên, chúng tôi sẽ cố gắng đề ra các căn
bản vững chắc cho việc xác lập chủ quyền Việt Nam và do
đó sẽ tỏ rõ thiện chí của lập trường Việt Nam khi nói
đến các đường lối thương nghị, hòa giải và tài phán về
chủ quyền quốc gia và khai thác chung quốc tế.

<strong>1. Căn bản về sự kiện lịch sử và pháp lý của chủ
quyền Việt Nam trên các quần đảo và của các quyền chủ
quyền trong các vùng biển bao quanh chúng</strong>

<strong><em>1.1. Sự xác lập chủ quyền lãnh thổ trên từng
mẩu đất, đá trong các quần đảo Hoàng Sa và Trường
Sa</em></strong>

Sự xác lập này phải dựa vào quy tắc thủ đắc chủ quyền
lãnh thổ của luật quốc tế truyền thống hay thông lệ của 4
thế kỷ qua: một chính quyền của một quốc gia muốn xác lập
chủ quyền trên một vùng đất đai thì phải tuyên bố ý
định đó, sau khi khám phá hay chiếm hữu đất đai đó, và
liên tục quản lý trong hòa bình, và nếu bị một chính quyền
khác dùng võ lực chiếm mất, thì phải phản đối để không
cho quyền lực mới đó thủ đắc chủ quyền bằng thời hạn
tiêu diệt, nghĩa là có một thời gian mà chủ thể quyền lực
mới thi hành chủ quyền liên tục mà không ai phản đối.

Mỗi một quốc gia yêu sách chủ quyền đối với một mẩu
đất trong hai quần đảo nói ở đây (xin lưu ý chúng tôi dùng
chữ "mẩu đất" vì hầu hết, nếu không phải tất cả,
các mẩu đất chỉ là <em>đá</em> (reef, rock), chứ không phải
là <em>đảo</em> (island), theo định nghĩa của UNCLOS), thì phải
trưng ra chứng cứ đã khám phá và chiếm ngụ mẩu đất đó
hợp pháp, trong hòa bình. (Vì thế mà Hoa Kỳ luôn nói, rất
hữu lý, là không thiên về bên nào trong tranh chấp lãnh thổ
ở Biển Đông, và chỉ khuyến cáo tranh chấp phải giải quyết
trong hòa bình, theo luật quốc tế).

Ở Trường Sa, các mẩu đất đã được khám phá, chiếm ngụ
và quản lý trong hòa bình bởi các quốc gia Đông Nam Á, và
giữa họ không có tranh chấp lớn gì, và thực ra chỉ có tranh
chấp khi một thế lực bên ngoài là Trung Quốc, chiếm đoạt
bằng võ lực đá Gạc Ma từ tay Việt Nam vào năm 1988, giết 64
chiến sĩ hải quân Việt Nam, và gần đây lấn chiếm đá ngầm
Scarborough của Philippines, đuổi dân chài và tàu chiến của
Philippines ra xa. Nhưng chiếu luật quốc tế, các vụ xâm chiếm
bằng võ lực này không biện minh được cho chủ quyền của
Trung Quốc, vì UNCLOS chỉ dành quyền xây đảo nhân tạo trên
đá ngầm cho các nước cận duyên, và nhất là cả Việt Nam và
Philippines liên tục phản đối để tránh cho sự thủ đắc
bằng thời hiệu khỏi xảy ra.

Riêng trường hợp Việt Nam, thì đã có các bằng chứng lịch
sử ghi rõ chính quyền Việt Nam thời xưa đã ra lệnh các hải
đội quốc gia làm các cuộc hải trình hàng năm của nhà nước
ra Hoàng Sa trong thời gian từ tháng 3 đến tháng 8 âm lịch
(tháng 4 đến 9 Tây lịch). Hải trình này thực hiện bởi Đội
Hoàng Sa (lập vào thời chúa Nguyễn Phúc Lan, 1635 – 1648). Và
cũng đi ra Trường Sa, Côn Sơn và Hà Tiên – hải trình này
thực hiện bởi Đội Bắc Hải, lập năm 1776. Đó là những
chứng tích lịch sử được ghi nhận trong <em>Toản tập Thiên
Nam tứ chí lộ đồ thư</em> (1686) của Đỗ Bá hay trong <em>Phủ
biên tạp lục</em> (1776) của Lê Quí Đôn. Ngoài ra, còn có cả
chứng cứ trong các tài liệu Trung Quốc, như <em>Hải ngoại kỷ
sự</em> (1696) của Thích Đại Sán. Đến thế kỷ XIX, tài liệu
lịch sử thời Nguyễn cho thấy các cuộc hải trình do nhà
nước tổ chức vẫn tiếp tục từ năm 1803 đến khi người
Pháp đô hộ Việt Nam (từ năm 1884), với những chỉ dụ chi
tiết cho các đơn vị hải quân và các viên chức hành chánh
địa phương. Thời thuộc địa, nhà cầm quyền Pháp nói tới
ít ra là 6 đá hay mỏm đất trong vùng Trường Sa. Từ 1945,
Việt Nam là quốc gia chiếm nhiều đá nhất với 29 đảo, đá
(hay ít hơn, nếu trừ đi số đá bị Trung Quốc chiếm năm 1988
và các năm sau). So sánh với nước khác thì Trung Quốc mới
chỉ bắt đầu để ý đến Trường Sa vào năm 1947 qua việc
ông Bai Meichu, một nhân viên cấp thấp, vẽ bản đồ
"đường 9 đoạn" thâu tóm 80% Biển Đông, bao gồm cả hai
quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa.

Đối với Trường Sa, Trung Quốc hành động trên thực tại
lần đầu tiên là khi Trung Hoa Dân quốc (THDQ) chiếm đảo
Itu-Aba (đảo Ba Bình) năm 1956 mà không cần dùng võ lực, và
lần thứ hai là khi Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa (gọi tắt là
Trung Quốc) tấn công lực lượng hải quân Việt Nam năm 1988
tại đảo Gạc Ma. Trong khi Trung Quốc dùng võ lực lấn chiếm
một số đá ở Trường Sa, thì Việt Nam tôn trọng luật quốc
tế và quyền lợi các nước Đông Nam Á, vì Luật Biển Việt
Nam, có hiệu lực từ ngày 1.1.2013, ghi nhận là danh sách các
đảo, đá thuộc Việt Nam sẽ công bố sau – chắc là muốn
định mức độ chủ quyền phải chăng, sau khi bàn với các
nước Đông Nam Á khác.

Trong vùng quần đảo Hoàng Sa, tranh chấp về chủ quyền lãnh
thổ trên các đảo/đá chỉ xảy ra giữa Trung Quốc và Việt
Nam. Trong biến cố làm cho tranh chấp sôi nổi mạnh mẽ là
việc Trung Quốc, vào tháng 5.2014, đặt giàn khoan dầu khí HD-981
ở vùng biển giữa Hoàng Sa và miền Trung Việt Nam, ngay cạnh
hai lô thăm dò dầu khí 142 và 143 của Việt Nam, thì Trung Quốc
tuyên bố một câu là vị trí đặt giàn khoan <em>"là hoàn
toàn trong vùng biển của Hoàng Sa thuộc Trung Quốc"</em>, hàm
ý là ở trong vùng đặc quyền kinh tế của họ, tính từ Hoàng
Sa, nơi họ đã chiếm bằng quân sự, gần đây nhất là cuộc
hải chiến năm 1974 với Việt Nam Cộng hòa. Vậy ta phải bàn
về điểm pháp lý là quốc gia nào có chủ quyền chính đáng
trên Hoàng Sa, vì việc tranh chấp chủ quyền nơi đây dã kéo ra
một thời gian dài, cuộc khủng hoảng gây ra do giàn khoan HD-981
chỉ là biến cố gần đây nhất.

Những sự kiện lịch sử về việc Việt Nam khám phá và
chiếm cứ Hoàng Sa (cũng như một số đá trong Trường Sa, như
nói trên) thì có thể truy tầm trong các sử liệu Việt Nam đã
có nhiều thế kỷ, thí dụ <em>Phủ biên tạp lục</em> nói ở
trên, trong khi đó thì sử liệu Trung Quốc không đả động gì
tới Hoàng Sa, Trường Sa, và nói đảo Hải Nam là biên giới
cực nam của nước Tàu; trong các sử liệu Tàu đó, phải kể
bản đồ chi tiết, năm 1717, thời vua Khang Hi nhà Thanh, do các
nhà truyền giáo Dòng Tên nước Pháp soạn, mà một bản sao
của J.B. Bourguignon mới được Thủ tướng Đức Angela Merkel
tặng Chủ tịch Trung Quốc Tập Cận Bình. Sử liệu Việt Nam
thời các vua chúa và thời Pháp thuộc cho thấy nhiều lần nhà
nước tuyên bố chủ quyền và xác lập quản lý cả Hoàng Sa
lẫn Trường Sa. Nhật ký của các nhà truyền gíao và du ký
của các du khách Tây phuơng cũng nhắc lại như vậy.

Có hai nhóm đảo/đá trong Hoàng Sa. Nhóm phía tây, có tên là
Crescent (nhóm Nguyệt Thiềm hay nhóm Lưỡi Liềm), trong đó có
Hoàng Sa (Pattle), theo luật quốc tế phải coi là thuộc Việt Nam
dù hiện do Trung Quốc chiếm, vì Trung Quốc đoạt bằng võ lực
năm 1974 nơi tay Việt Nam Cộng hòa (VNCH) trong sự chống cự
của hải quân VNCH thì cũng không tạo ra chủ quyền hợp pháp
của họ, và cũng không tước mất đi quyền thừa kế quốc gia
về mặt chủ quyền của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam
(CHXHCN Việt Nam), mà chính quyền này liên tục phản đối sự
chiếm cứ của người Tàu từ bao năm nay.

Về nhóm các hòn đảo, đá phía đông của Hoàng Sa, gọi là
nhóm Amphitrite, trong đó có Phú Lâm (tiếng Anh gọi là Woody,
tiếng Pháp gọi là Boisée), thì do người Pháp lơ là, nên vào
năm 1909, Tổng đốc Quảng Đông tự cho mình quyền cho người
Nhật khai thác phosphate ở đó, và do đó có người cho là sự
xác lập chủ quyền Việt Nam không vững lắm. Nhưng lập
trường giải thích ngược lại cũng có lý: nhiều sử liệu cho
thấy công ty người Nhật Mitsui Bussan Kaisha tôn vinh thẩm quyền
nhà cai trị Pháp, người Pháp vào năm 1920 gửi một phái đoàn
khoa học tới Amphitrite, kể cả ở Phú Lâm, rồi vào năm 1938
lập đài khí tượng ở đây, vào năm 1946 phản đối quân
đội THDQ chiếm đóng, và sau cùng năm 1950 trao quyền cho chính
phủ Quốc gia Việt Nam của Bảo Đại khi quân đội Trung Hoa
rút lui. Tại Hội nghị San Francisco năm 1951 về hậu chiến,
Liên Xô đưa ra đề nghị để Trung Quốc cai quản hai quần
đảo, nhưng Hội nghị không ủng hộ, nhưng rồi sau đó Thủ
tướng Trần Văn Hữu của chính phủ Quốc gia Việt Nam ra tuyên
bố xác nhận chủ quyền đối với Hoàng Sa và Trường Sa thì
không nước nào phản đối. Sau khi Ngô Đình Diệm trở thành
nguyên thủ quốc gia tại VNCH (Miền Nam Việt Nam sau Hiệp định
Geneva 1954), thì ngoại trưởng của ông xác lập chủ quyền
Việt Nam lần nữa, khi Trung Quốc chiếm Phú Lâm bằng võ lực
năm 1956, do đó tránh hậu quả thời tiêu chủ quyền Việt Nam
trên Hoàng Sa.

Bây giờ ta cần giải quyết một sự kiện: cái công thư (hay
công hàm) ngoại giao ngày 14.9.1958 của Thủ tướng Phạm Văn
Đồng của Việt Nam Dân chủ Cộng hòa (VNDCCH ở Miền Bắc
Việt Nam) gửi Tổng lý (Thủ tướng) Chu Ân Lai nhân dịp Trung
Quốc tuyên bố lãnh hải 12 hải lý. Sau nhiều lần viện dẫn
công thư Phạm Văn Đồng, coi đó là lời nhượng lãnh thổ
Hoàng Sa – Trường Sa của Việt Nam, thì vào tháng 6.2014, Trung
Quốc lại dùng nó nhân dịp đặt giàn khoan HD-981 trong vùng
đặc quyền kinh tế của Việt Nam. Do đó, ta phải bàn luận
cứ pháp lý trong chi tiết. Nội dung văn thư đại khái như sau:
Sau khi Chu Ân Lai tuyên bố lãnh hải Trung Quốc là 12 hải lý
tính từ lãnh thổ Trung Quốc, gồm lục địa và các đảo ở
đại dương, như Đài Loan và các đảo quanh đó, Đông Sa, Tây
Sa, Trung Sa, Nam Sa và các đảo khác, thì ông Phạm Văn Đồng
viết cho ông Chu Ân Lai như sau: <em>"Chúng tôi xin trân trọng
báo tin để đồng chí Tổng lý</em> (Chu Ân Lai) <em>rõ: Chính
phủ nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa ghi nhận và tán thành
bản tuyên bố ngày 4.9.1958 của Chính phủ nước Cộng hòa Nhân
dân Trung Hoa quyết định về hải phận của Trung Quốc. Chính
phủ nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa tôn trọng quyết định
ấy và sẽ chỉ thị cho các cơ quan nhà nước có trách nhiệm
triệt để tôn trọng hải phận 12 hải lý của Trung
Quốc".</em>

Công thư không nói gì đến vấn đề chủ quyền trên Hoàng Sa
và Trường Sa. Trước hết, Hiệp định Geneva năm 1954 chia đôi
Việt Nam đã trao quyền quản lý Hoàng Sa và Trường Sa, ở phía
nam vĩ tuyến 17 (lằn ranh chia cắt) cho VNCH ở phía nam vĩ tuyến
đó. Do đó, nhiệm vụ xác lập và hành xử chủ quyền trên hai
quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa là thuộc thẩm quyền VNCH.
Chính quyền này, và hải quân của họ, đã mạnh mẽ xác
định chủ quyền trong và sau trận hải chiến Hoàng Sa năm 1974
giữa hải quân VNCH – lúc đó đang chiếm ngụ và quản lý các
quần đảo – và hải quân Trung Quốc xông tới tấn công. Thủ
tướng Phạm Văn Đồng của VNDCCH không có thẩm quyền, hay ý
định, ra một tuyên bố chủ quyền về các quần đảo lúc đó
đang thuộc VNCH. Ông chỉ tuyên bố công nhận lãnh hải 12 hải
lý của Trung Quốc mà Thủ tướng Chu Ân Lai đã tuyên bố
trước đó.

Sự hiện hữu của một quốc gia là một vấn đề sự kiện
thực tại (question of fact) theo luật quốc tế. Cho nên dù rằng
nguyện vọng trong khẩu hiệu <em>"Dân tộc Việt Nam là một,
nước Việt Nam là một"</em> biểu lộ một lý tưởng của
nhiều người Việt, kể cả Hồ Chí Minh, thì từ năm 1954 đến
năm 1975, sự hiện hữu của hai nước Việt Nam, tức VNDCCH và
VNCH, là đúng với luật quốc tế, và theo đó VNCH là quốc gia
hành xử chủ quyền tại các quần đảo trong thời gian đó.

CHXHCN Việt Nam là quốc gia kế quyền lãnh việc thừa kế vai
trò chủ quản các quần đảo. Việc thừa kế chủ quyền này
được Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng nói tới trong một bài
diễn văn tại Quốc hội ngày 25.11.2011. Ông nói rằng vào năm
1974, Trung Quốc dùng võ lực chiếm nốt Hoàng Sa <em>"đang
dưới quyền quản lý thực tại của chính phủ Sai Gòn, chính
phủ Việt Nam Cộng hòa. Chính phủ Việt Nam Cộng hòa lên
tiếng phản đối cuộc tấn công và đề nghị Liên Hiệp Quốc
can thiệp. Năm 1975..Hải quân chúng ta đã tiếp quản 5 hòn
đảo tại quần đảo Trường Sa,….năm đảo này do chính
quyền Việt Nam Cộng Hòa đang quản lý, chúng ta tiếp quản. Sau
đó với chủ quyền của chúng ta, chúng ta mở rộng thêm lên 21
đảo".</em>

Chiếu điều khoản quy định về sự hiện hữu của một.
quốc gia trong Công ước Montevideo năm 1933 đúc kết luật pháp
quốc tế truyền thống hay thông lệ đã có nhiều thế kỷ,
thì VNCH là một chủ thể hội đủ 4 điều kiện pháp lý của
một quốc gia: (a) một dân số ổn định, (b) một lãnh thổ rõ
ràng, (c) một chính quyền, và (d) khả năng lập bang giao với
các quốc gia khác. Khi các quốc gia nhìn nhận một quốc gia
hội đủ 4 điệu kiện pháp lý này và lập bang giao với nó,
thì sự nhìn nhận này là một quyết định chính trị thêm vào
4 tiêu chuẩn pháp lý. Do đó, dù một quốc gia không ưa và
không nhìn nhận một quốc gia khác, nó cũng không thể triệt
tiêu tư cách quốc gia của nước đó. Thí dụ Cuba bị Mỹ ghét
và không nhìn nhận, thì Mỹ cũng không thể xóa bỏ tư cách
quốc gia của Cuba. Trong thập niên 1920, Mỹ không nhìn nhận
Liên Xô do người Bolsheviks cai trị, nhưng các tòa án Mỹ cũng
phải công nhận quốc gia đó và do đó công nhận quốc gia đó
có đặc quyền miễn trừ ngoại giao, không thể bị kiện để
bị đòi bồi thường về chuyện quốc hữu hóa các tài khoản
ký thác trong các ngân hàng ở Liên Xô. Thế mà VNCH đã được
mấy chục nước nhìn nhận. Ngay Liên Xô cũng có lúc đề nghị
thu nhận hai nước Việt Nam vào Liên Hiệp Quốc. Việc nhận
vào Liên Hiệp Quốc chỉ là một vấn đề chính trị và không
phải là một tiêu chuẩn pháp lý quyết định sự ra đời của
một quốc gia. Hiệp định Geneva quy định là Việt Nam tạm
thời chia làm hai miền cho đến khi tổng tuyển cử thống
nhất. Sự quy định đó cũng không phải là tiêu chuẩn để
nói rằng chỉ có một Việt Nam sau đó, và VNCH "không có
dưới ánh mặt trời". Nói như vậy là không hiểu luật quốc
tế trong nhiều thế kỷ đã quy định các tiêu chuẩn của sự
hiện hữu của một quốc gia, là lẫn lộn các tiêu chuẩn của
luật quốc tế với sự sắp xếp chính trị tạm thời do một
số cường quốc đưa ra trong Hiệp định Geneva mà chỉ có một
số quốc gia tham gia ký, là quên cả cái thực tại chính trị
là vài chục quốc gia đã nhìn nhận VNCH, mà một số nhỏ các
quốc gia ký Hiệp định không thể truất quyền của vài chục
quốc gia đó.

Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng đã nói, và có thể nói trong quá
khứ, cố Thủ tướng Phạm Văn Đồng đã mặc nhiên ám chỉ
(mơ hồ trong trường hợp này là một nghệ thuật ngoại giao
và chính trị) là có hai nước Việt Nam thời gian 1954 trở đi,
và ông chỉ nói tới tuyên nhận 12 hải lý lãnh hải của ông
Chu Ân Lai mà không nói đến các vùng đất mà ông Chu liệt kê.
Vì rằng làm sao mà ông Phạm Văn Đồng có quyền ban bố cho
Trung Quốc chủ quyền đối với các vùng đất, đá cai quản
bởi Đài Loan và các nước Đông Nam Á, kể cả VNCH? Nói có hai
nước Việt Nam trong thời gian 20 năm đó cũng không làm giảm
thành tích thống nhất đất nước sau này, sau năm 1975, vì trong
lịch sử thế giới, nhiều quốc gia bị chia cắt rồi lại
thống nhất, hay ngược lại. Tan hợp, hợp tan là lẽ thường
trên trái đất.

Điểm thứ hai là công thư 1958 của ông Phạm Văn Đồng chỉ
là một tuyên bố đơn phương không có giá trị nhượng đất,
chiếu theo luật quốc tế. Cái lý thuyết Estoppel trong luật
quốc nội một số nước, theo đó <em>"điều nói ra thì không
thể rút lại", </em>không thể áp dụng dễ dàng trong bang giao
quốc tế, vì có điều kiện áp dụng khó hơn, như vụ giữa
Đức với Đan Mạch và Hà Lan về tranh chấp thềm lục địa
đã xử. Ngoài ra, Tòa án Công lý Quốc tế, trong vụ "Nuclear
Tests Case, Australia & New Zealand versus France" năm 1974 (I.C.J.253),
xét về ý nghĩa lời tuyên bố đơn phương (unilateral
declaration), đã xử rằng khi xét ý nghĩa lời tuyên bố đơn
phương, tòa án quốc tế phải giải thích chặt chẽ "ý
định" của ngưòi tuyên bố: <em>"Khi các quốc gia đưa ra
tuyên bố có thể hạn chế bớt tự do hành động của mình,
thì cần giải thích chặt chẽ… Chỉ cần xét văn từ trong
lời tuyên bố có tỏ rõ một ý định rõ ràng hay không… Tòa
án phải có quan điểm riêng về ý định của tác giả về ý
nghĩa và phạm vi của lời tuyên bố đơn phương… Và không có
thể theo quan điểm của một quốc gia khác không phải là một
tham dự viên của lời tuyên bố đó".</em> Theo tiêu chuẩn
của quy tắc luật trong bản án đó, ý định của cố Thủ
tướng Phạm Văn Đồng trong công thư năm 1958 phải được
thẩm định theo văn từ hiển hiện trong văn bản (nói theo danh
từ các luật sư hay dùng, là <em>"within the four corners of the
page"–</em>trong bốn góc của trang giấy), thì công thư trên
chỉ nói đến hải phận 12 hải lý mà không nói đến các lãnh
thổ thuộc quyền các nước khác. Ngoài ra, công thư cũng nên
được chiếu rọi thêm ánh sáng bằng cách đặt công thư đó
trong khuôn khổ Hiến pháp 1946 của nước VNDCCH. Theo đó, vai
trò Thủ tướng là một nhân viên của nội các, dưới quyền
Chủ tịch nước, phó Chủ tịch nước (điều 44); và quyết
định quan trọng như nhượng chủ quyền lãnh thổ, thì Chủ
tịch nước phải ký một hiệp ước (điều 49, khoản a và h),
rồi lại phải có Quốc hội, cơ quan quyền lực tối cao, phê
chuẩn (điều 22 và 23). Theo học lý "ultra vires" (vượt
quyền), ông Phạm Văn Đồng không thể hành xử quyền qua mặt
Chủ tịch nước và Quốc hội được. Nghĩa là công thư 1958
của ông Phạm Văn Đồng chỉ là lời tuyên bố ủng hộ ngoại
giao hải phận 12 hải lý mà Trung Quốc nóng lòng tuyên bố, vì
lúc đó mối đe dọa của Hoa Kỳ đang tiến sát tới lục địa
Trung Quốc, với sự hiện diện của quân đội Đài Loan có Hoa
Kỳ hỗ trợ với tàu chiến và pháo hạm tại 2 đảo Kim Môn
và Mã Tổ, chỉ cách Trung Quốc đại lục vài cây số, và với
Hạm đội 7 mạnh mẽ gấp bội tại eo biển Đài Loan.

Tóm lại một tòa án quốc tế không cần để ý đến cách
giải thích công thư của ông Phạm Văn Đồng năm 1958 một cách
chủ quan, như Trung Quốc đã làm, để thủ lợi cho mình.

Còn vài luận cứ khác của Trung Quốc cũng nên bàn để bác
bỏ:

Trung Quốc viện dẫn hai bài báo trong <em>Nhân Dân nhật
báo</em>, số ngày 6.8.1958 đăng bản tuyên bố của Chu Ân Lai mà
có cả đoạn ghi hai chữ <em>Xisha</em> (Tây Sa) và <em>Nansha</em>
(Nam Sa) và số báo ra ngày 9.5.1965 phản đối Mỹ vi phạm hải
phận Trung Quốc tại Tây Sa và Nam Sa. Trung Quốc cũng nhắc lại
lời thứ trưởng ngọai giao VNDCCH Ung Văn Khiêm về sự kiện
này, rồi nói VNDCCH đã im lặng nhiều năm, không phản đối
Trung Quốc khi Trung Quốc chiếm đảo Phú Lâm thuộc nhóm
Amphitrite ở phía đông quần đảo Hoàng Sa vào năm 1956, và khi
Trung Quốc chiếm đảo Hoàng Sa thuộc nhóm Cresent phía tây vào
năm 1974. Sau hết, Việt Nam đã in bản đồ có ghi tên Tây Sa
(Trung Quốc), Nam Sa (Trung Quốc) cùng với cuốn sách giáo khoa
lớp 9, có một dòng như sau: <em>"Chuỗi đảo từ Nam Sa và Tây
Sa, tới Hải Nam, Đài Loan, Bành Hồ và Châu Sơn, có hình như
cái cung và tạo thành bức trường thành bảo vệ lục địa
Trung Quốc".</em>

Việt Nam có thể phản biện là ngay công thư Phạm Văn Đồng
cũng không tạo ra văn kiện nhượng đất, thì có ăn thua gì
mấy bài báo của phóng viên hay lời nói của ông Ung Văn Khiêm,
chỉ nhắc lại nguyên văn những lời của Trung Quốc để
"nịnh" Trung Quốc ở thời điểm Việt Nam tùy thuộc viện
trợ Trung Quốc. Những lời này không có giá trị nhượng
đất, vì theo luật, văn thư nhượng đất phải xuất phát từ
các cơ quan có thẩm quyền. Về sự im lặng của VNDCCH khi mất
các hòn đảo thuộc quần đảo Hoàng Sa trước 1975, thì lý do
là vào thời gian đó, nhiệm vụ phản đối là ở trong tay VNCH,
đang có chủ quyền và đang quản lý các quần đảo. Và VNCH
đã phản đối mạnh mẽ, bằng lời và bằng trận hải chiến
anh dũng năm 1974. Sau đó, khi sắp thống nhất đất nước và
sau khi thống nhất, hải quân của VNDCCH nhanh chóng chiếm
Trường Sa, và sau đó, từ 1976, chính phủ nước Việt Nam
thống nhất liên tục lên tiếng phản đối Trung Quốc để
bảo lưu chủ quyền trên các đảo, đá, đã bị Trung Quốc
chiếm. Việt Nam in bản đồ ghi chú như đã nói là chiều theo
cách tuyên truyền của Trung Quốc (mà Trung Quốc có cử cố
vấn làm việc trong cục bản đồ của Việt Nam), mà không có
giá trị của lời minh thị nhượng đất của một cơ quan có
thẩm quyền như Quốc trưởng trong một văn bản, và cũng vô
giá trị về xác lập chủ quyền như việc Trung Quốc in hình
"đường 9 đoạn" vào hộ chiếu do Trung Quốc cấp cho công
dân của họ, thì cũng chẳng tạo ra chủ quyền của Trung Quốc
đòi chiếm trên 80% Biển Đông. Câu văn trong sách giáo khoa lớp
9 chỉ là một khẩu hiệu tuyên truyền, một hoa ngữ, để ủng
hộ Trung Quốc vào lúc mà họ đang lo lời tuyên bố trước đó
của Tổng thống Mỹ Johnson ấn định vùng đó là vùng chiến
tranh, chứ không phải là văn kiện nhượng đất. Mà làm sao
Việt Nam có thể nhượng Đài Loan hay các hòn đảo của các
nước Đông Nam Á cho Trung Quốc chỉ bằng việc in một câu
trong sách giáo khoa?

Sau khi giải quyết khúc mắc chính là công thư Phạm Văn Đồng
năm 1958, thì nếu nhìn toàn cục diện thời gian hơn 20 năm, 1954
– 1975, trong đó có hai nước Việt Nam, ai cũng thấy vai trò
xác lập chủ quyền đối với Hoàng Sa, Trường Sa và quản lý
chúng, là ở trong tay VNCH, do Hiệp định Geneva 1954 trao phó.
Hiệp định này có một số cường quốc ký, cả Trung Quốc và
VNDCCH cũng ký (do ông Phạm Văn Đồng đại diện). Hành xử
chủ quyền do quốc tế giao, Tổng thống Ngô Đình Diệm của
VNCH ký hai sắc lệnh sát nhập Trường Sa vào tỉnh Bà Rịa và
Hoàng Sa vào tỉnh Quảng Nam, gửi hải quân đến các quần
đảo này, và cho phép một kỹ nghệ gia khai thác phosphate. Việc
xác lập chủ quyền của VNCH đối với quần đảo Hoàng Sa
được bày tỏ rõ rệt, mạnh mẽ nhất với cuộc hải chiến
ngày 19.1.1974 của hải quân VNCH chống lại hải quân Trung Quốc
tới xâm chiếm Hoàng Sa, sau khi Trung Quốc thông báo chủ quyền
(với hòn đảo này) vào ngày 12.1.1974 thì VNCH đã phản đối
vào ngày 16.1.1974 với lời yêu cầu Hội đồng Bảo an Liên
Hiệp Quốc can thiệp. Sau trận hải chiến, ngày 20.1.1974, VNCH
lại yêu cầu Hội đồng Bảo an Liên Hiệp Quốc họp khẩn
để can thiệp. Lần chót VNCH nêu vấn đề chủ quyền và phản
đối Trung Quốc là tại Hội nghị Luật Biển của Liên Hiệp
Quốc vào ngày 28.6.1974 ở Caracas (Venezuela).

Sau khi thống nhất đất nước, CHXHCN Việt Nam, kế quyền về
các quần đảo, đã nhiều lần phản đối sự xâm chiếm của
Trung Quốc. Ngày 24.9.1975, khi gặp phái đòan Việt Nam sang thăm,
Phó Thủ tướng Trung Quốc Đặng Tiểu Bình nhìn nhận có tranh
chấp về các quần đảo giữa Trung Quốc và Việt Nam, và gợi
ý đàm phán để giải quyết. Liên tục nhiều năm, Việt Nam
đã phản đối và đưa ra các chứng cứ lịch sử về chủ
quyền, trong lời tuyên bố hay các bạch thư (sách trắng) vào
các năm: 1978, 1979, 1980, 1981, 1982, 1984, 1988 (phản đối Trung
Quốc tuyên bố sát nhập hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa
vào đảo Hải Nam), 1990, 1991, 1994 (phản đối Trung Quốc ký
hợp đồng với hãng Crestone cho phép thăm dò trong thềm lục
địa và vùng kinh tế đặc quyền của Việt Nam), 2012 (phản
đối Trung Quốc đưa ra chương trình quản lý các đảo, trong
đó có hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa). Việt Nam cũng
phải đổ máu bảo vệ chủ quyền ở Gạc Ma năm 1988 khi đem
đồ tiếp tế đến cho các chiến sĩ bảo vệ hòn đá đó, mà
Trung Quốc tàn sát 64 chiến sĩ hải quân khi họ đang lội
nước ngang lưng. Trong vụ giàn khoan HD-981 từ tháng 5.2014 đến
nay, Việt Nam đã đưa tàu kiểm ngư và tàu cảnh sát biển tới
vùng biển nơi HD-981 đang hoạt động trái phép để bảo vệ
chủ quyền và yêu cầu Trung Quốc rút giàn khoan. Ngư dân Việt
Nam vẫn tiếp tục đánh cá ở gần đó, mặc dùng bị các tàu
Trung Quốc bao vây nhưng họ vẫn giữ một khoảng cách an toàn,
hầu tránh xung đột võ trang, vừa để mưu sinh, vừa để bảo
vệ chủ quyền với sự tự kiềm chế, mặc dù Trung Quốc rất
hung hãn, dùng võ lực, đâm tàu Việt Nam và dùng súng nước
tấn công tàu Việt Nam. Các lời phản đối và hành động bảo
vệ chủ quyền của Việt Nam đối với vùng biển Hoàng Sa trong
vụ giàn khoan HD-981 càng cho thấy chủ quyền Việt Nam đối
với hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa và vùng biển chung
quanh luôn được duy trì, không hề bị xói mòn.

<strong><em>1.2.</em></strong><em> <strong>Quyền lợi Việt Nam trong
vùng biển, tức vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục
địa.</strong></em>

Vùng biển quanh các quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa trong
Biển Đông là nơi Trung Quốc gây ra tranh chấp vì Trung Quốc
vẽ ra "đường 9 đọan", còn gọi là "đường lưỡi
bò", để mạo nhận chủ quyền trong khu vực rộng tới 80%
Biển Đông. Nhưng Trung Quốc không đưa ra được căn bản luật
quốc tế nào cho sự nhận vơ này, mà còn mơ hồ hay mâu thuẫn
trong lúc biện giải tại các hội nghị quốc tế, khi thì nói
đến "vòng cung lịch sử" (historical circumference), khi thì nói
đến các "vùng biển lân cận" (adjacent waters) tính từ các
đảo/đá của Hoàng Sa và Trường Sa mà họ cũng đã nhận vơ
như đã nói ở trên.

Nhưng các yêu sách quá đáng và vô căn cứ này trái với
UNCLOS, vì các điều 56, 57, 76, 77 qui định là các quốc gia cận
duyên (quanh Biển Đông) có <em>chủ quyền</em> và <em>quyền chủ
quyền</em> (sovereign rights) về tài nguyên trong vùng <em>lãnh
hải</em> (territorial sea) 12 hải lý tính từ <em>đường cơ
sở</em> (base line), tức lằn mức thủy triều thấp, và trong
<em>vùng đặc quyền kinh tế</em> (Exclusive Economic Zone, EEZ) rộng
200 hải lý, tính từ đường cơ sở, cũng như ở <em>thềm lục
địa</em> (Continental Shelf, CS) tính từ <em>đường cơ sở</em> ra
thềm lục địa hay 200 hải lý. Các quyền chủ quyền về tài
nguyên, tài nguyên sinh vật như cá sống trong vùng nước 200
hải lý đó, cũng như tài nguyên vô sinh như dầu khí và khoáng
chất dưới đáy biển, là các quyền chuyên độc hay dành riêng
(exclusive rights) của các quốc gia cận duyên, mà họ được
hưởng mà không cần ra tuyên bố xác lập. Các quốc gia cận
duyên có quyền xây các kiến trúc nhân tạo trên các đá, dù
nhô trên mặt nước biển hay ngầm, thành các đảo nhân tạo,
thi hành nghiên cứu biển, qui định việc bảo vệ môi sinh,
miễn là họ tôn trọng các quốc gia khác khi họ sử dụng
quyền tự do lưu thông hải hành (freedom of navigation) hay đặt
các ống dẫn dầu và cáp ngầm. Các quốc gia khác đó không có
quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên trong vùng đặc quyền kinh
tế và thềm lục địa của các quốc gia cận duyên, nếu không
có sự ưng thuận minh thị của các nước cận duyên. Thực là
UNCLOS dành các quyền chuyên độc cho các nước cận duyên một
cách chắc chắn như "đinh đóng cột".

Về cái quyền của tất cả các quốc gia, cận duyên hay không
cận duyên, được tự do lưu thông trên biển, tại vùng đặc
quyền kinh tế hay vùng <em>biển cả</em> (high sea) ở ngoài xa
hơn, thì nó bị vướng mắc vào yêu sách "đường 9 đoạn"
vô căn cứ của Trung Quốc (tại Hội nghị phân chia biên giới
biển ở Houston, Hoa Kỳ năm 2010, đại điện Trung Quốc đã mở
miệng nói một câu rất xúc phạm các nước khác là <em>"vào
trong vùng 'đường 9 đoạn', quí vị phải tuân theo luật
Trung Quốc"</em>). Đường "đường 9 đoạn" này hoàn toàn
trái với UNCLOS (điều 89 của UNCLOS nói yêu sách chủ quyền
trên biển cả là vô giá trị) và trái với luật quốc tế cổ
truyền, hay ngay cả luật tương đối mới là Hội nghị Luật
Biển năm 1958 (chỉ công nhận vùng lãnh hải 3 hải lý thôi).

Được vẽ ra bởi một nhân viên cấp thấp từ thời Trung Hoa
Dân quốc năm 1947, "đường 9 đoạn" bị lãng quên cho đến
năm 2009, khi triển vọng dầu khí ngày càng cao ở Biển Đông,
thì Trung Quốc mới đưa "đường 9 đoạn" này vào hồ sơ
xin nới rộng thềm lục địa gửi Ủy ban của Liên Hiệp Quốc
về Ấn định biên giới thềm lục địa (UN Commission on the
Limit of the Continental Shelf). Lập tức, nó bị Việt Nam,
Philippines và Indonesia phản đối. Những bằng chứng lịch sử
Trung Quốc đưa ra để biện minh cho "đường 9 đoạn" xâm
phạm vào quyền của mọi quốc gia, đặc biệt là các nước
Đông Nam Á, như bằng chứng về các cuộc hải trình của Đô
đốc Trịnh Hòa vào thế kỷ XV, thì không thể thắng được
các bằng chứng cả 4 ngàn năm sinh họat nghề cá, du lịch và
thương mại hàng hải, của các dân tộc Malaysia, Indonesia (họ
đến tận Madagascar, để lại ngôn ngữ và 50% gene), Philippines,
Việt Nam và Đế chế Khmer – Phù Nam thời trung đại – có
trình bày trong hồ sơ Philippines nộp cho Tòa án Trọng tài về
Luật Biển.

Các viên chức và học gỉa Trung Quốc đã không trả lời nổi
các câu chất vấn về yêu sách chủ quyền ở đại dương trong
"đường 9 đoạn" tại các hội nghị quốc tế.

<strong>2. Dù có căn bản vững chắc về sự kiện và về pháp
lý cho chủ quyền của mình, người Việt nên chủ trương giải
quyết hòa bình các tranh chấp chủ quyền đã hay sẽ xảy ra qua
thủ tục thương nghị, hòa giải (trong đó có giải pháp khai
thác chung) hay tài phán.</strong>

Tranh chấp ở Biển Đông trở nên gay gắt khi Trung Quốc vào
ngày 2.5.2014 đã kéo giàn khoan dầu khí HD-981 vào đặt trong
vùng biển gần đảo Tri Tôn thuộc Hoàng Sa, cách bờ biển
miền Trung Việt Nam chưa tới 120 hải lý để khoan thăm dò dầu
khí. Trong khi Trung Quốc nói vị trí đặt giàn khoan này nằm ở
trong vùng biển của Tri Tôn, gần đảo Hải Nam của Trung Quốc
thì Việt Nam nói là nó đặt trong vùng đặc quyền kinh tế và
thềm lục địa của Việt Nam. Sau hơn 70 ngày tranh luận gay go
khắp nơi và gây nhiều va chạm trên biển, và sự cô lập của
Trung quốc trước phản ứng mạnh bất lợi cho Trung quốc trên
trường ngoại giao quốc tế, từ Việt Nam đến các cường
quốc Âu, Mý,Úc,Nhật,Ấn v.v.thì đến ngày 15.7.2014,Trung Quốc
đã rút giàn khoan này, nhưng nói là vì để tránh bão và có
thì giờ nghiên cứu các mẫu dầu khí thu được, <strong>nghĩa
là giành quyền quay lại ở Biển Đông</strong>. Như vậy
<strong>tranh chấp lại có thể tái phát và những bàn luận sau
đây, tức sự phân tích toàn cục các vấn đề tranh chấp
biển đảo và đề nghị các sách lược hay thủ tục giải
quyết tranh chấp, vẫn là cần thiết cho tương lai. cho các học
gỉa cùng các nhà làm chính sách.</strong>

Trước tiên, phải liệt kê các vấn đề tranh chấp trước khi
suy ra các cơ quan, định chế và thủ tục giải quyết tranh
chấp.

<strong><em>2.1. Việc Trung Quốc đặt giàn khoan vào vùng biển
của Việt Nam, kèm theo các biện pháp võ lực, dẫn tới các vi
phạm chủ quyền lãnh lãnh thổ của Việt Nam về đảo/đá, do
luật quốc tế truyền thống cũ quy định và các vi phạm
quyền chủ quyền của Việt Nam về tài nguyên trong các vùng
biển dưới mặt nước, và quyền tự do lưu thông của mọi
quốc gia, do luật mới của UNCLOS 1982 dành cho các quốc gia,
nhất là các quốc gia cận duyên quanh Biển Đông.</em></strong>

Bộ Ngọai giao Trung Quốc biện minh cho việc đặt giàn khoan
vào vị trí đã nói bằng một câu ngắn gọn rất nham hiểm,
vì họ tránh viện dẫn "đường 9 đoạn" đã bị các nước
chất vấn, rằng giàn khoan <em>"đặt hoàn toàn trong vùng
nước của Hoàng Sa của Trung Quốc" </em>(placed completely within
the water of China's Paracels). Như vậy là họ nói hai vế trong
câu này, mà Việt Nam phải cố bác bỏ với các luận cứ có
nội dung vững chắc như nói trên:

- Vế (i): Hoàng Sa thuộc chủ quyền của họ từ lâu (sau này
họ đưa thêm vào hồ sơ nộp cho Tổng Thư ký Liên Hiệp Quốc
Ban Kimon sau khi Việt Nam phản đối mạnh mẽ, có sự ủng hộ
của nhiều nước, để nói là công thư 1958 của ông Phạm Văn
Đồng xác nhận lại cái chủ quyền này mà họ đã có từ
lâu). Việt Nam sẽ phải cãi lại về điểm chủ quyền lãnh
thổ này, theo như đã nói ở trên khi bàn về chứng cứ lịch
sử, công thư ông Phạm Văn Đồng và các biến cố xác lập
chủ quyền, kể cả trận hải chiến Hoàng Sa năm 1974, và vấn
đề này, phải kiện trước Tòa án Công lý Quốc tế
(International Court of Justice, ICJ) ở The Hague, Hà Lan. Tuy nhiên,
kiện đòi chủ quyền lãnh thổ tại ICJ, phải vượt trở ngại
là làm sao cho Trung Quốc chấp nhận ra tòa với việc ký nhận
điều khoản nhiệm ý (optional clause) công nhận thẩm quyền
của ICJ.

- Vế (ii): vị trí giàn khoan ở trong vùng đặc quyền kinh tế
và thềm lục địa tính từ Hoàng Sa đang thuộc quyền Trung
Quốc. Việt Nam cũng sẽ phải cãi về điểm này là vẫn liên
tục phản đối sự chiếm đóng sau khi Trung Quốc dùng võ lực
tấn công quần đảo Hoàng Sa vào năm 1956 và năm 1974, rồi
chiếm đóng từ đó đến nay; khẳng định rằng Trung Quốc
không có quyền về vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục
địa tính từ Hoàng Sa như họ tuyên bố. Một luận cứ khác
để bác cái vế (ii) này là nói rằng, cho dù giả thiết –
giả thiết mà thôi – là Trung Quốc có chủ quyền trên Hoàng
Sa, để bàn cho hết lý lẽ, thì Việt Nam có thể xin Tòa án
Trọng tài Luật Biển – đây là vụ kiện thứ 2 của Việt Nam
– theo thẩm quyền bắt buộc về giải thích và áp dụng
UNCLOS, phải ra một bản án tuyên nhận rằng tất cả các hòn
như Tri Tôn hay ngay cả Phú Lâm tại Hoàng Sa, đều không hội
đủ điều kiện để là đảo theo định nghĩa của Điều 121
của UNCLOS. Đó phải là nơi có đủ điều kiện hỗ trợ cho
đời sống con người và một nền kinh tế tự túc, lúc còn
trong tình trạng thiên nhiên sơ khai (như có nước ngọt, thực
phẩm nuôi và trồng tại chỗ – nếu chỉ có cocacola thay
nước như một học giả Malaysia nói đùa, thì không phải là
đảo); không đủ điều kiện là đảo thì chỉ có thể là đá
(reef, rock) theo khoản 3 của Điều 121. Và nếu là đá thì không
có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa ở chung quanh,
mà chỉ có lãnh hải 12 hải lý (theo khoản 3, Điều 121). Còn
nếu là đảo thì có các vùng nước chung quanh như lãnh hải,
vùng tiếp giáp lãnh hải (Contiguous Zone), vùng đặc quyền kinh
tế và thềm lục địa giống như lục địa vậy. Trước Tòa
án Trọng tài Luật Biển, Việt Nam có thể theo thủ tục bắt
buộc (compulsory procedure) để kéo Trung Quốc ra tòa, mà yêu cầu
tòa dùng thẩm quyền giải thích và áp dụng UNCLOS (Điều 286
và Điều 288), để Việt Nam trình bày được chứng cứ lịch
sử của nhiều thế kỷ về hoạt động của đội Hoàng Sa
trước đây hàng năm đi ra quần đảo đều phải mang nước
ngọt và thực phẩm đi theo, rồi không sống quanh năm trong một
nền kinh tế tự túc được, và do đó, ngay bây giờ Trung Quốc
cũng không đòi quy chế đảo cho Hoàng Sa được, và cũng không
đòi vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa 200 hải lý
cho Hoàng Sa được. Và do đó, giàn khoan HD-981 đã xâm phạm vào
vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của Việt Nam.

Mở rộng chiến thuật phản biện này sang các đá ở Trường
Sa, mà minh chứng tất cả các hòn ở đó đều là đá trong
trạng thái thiên nhiên trước khi xây các kiến trúc nhân tạo,
thì có thể giảm thiểu nhiều sự tranh giành chủ quyền của
Trung Quốc trong vùng biển Trường Sa, vì dù Trung Quốc có
chiếm vài đá và đá ngầm, họ cũng không thể đòi gì rộng
hơn 12 hải lý lãnh hải quanh các đá đó (đá ngầm cũng không
tạo ra lãnh hải, có xây trên đó cũng không tạo thành đảo,
và chỉ quốc gia cận duyên mới có quyền xây trên đá ngầm
– điều 60 UNCLOS), không thể đòi vùng đặc quyền kinh tế và
thềm lục địa xuất phát từ các hòn đá; và "đường 9
đoạn" càng mất cơ sở là có hòn đất nào đó để bám
vào, làm cứ điểm xuất phát.

Nhưng Trung Quốc còn có thể dùng luận cứ khác, không dựa
vào Hoàng Sa, mà dựa vào bờ biển Hải Nam làm đường cơ sở,
từ đó tính ra vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa
của họ là 200 hải lý, và đo đó giàn khoan nằm trong khoảng
180 hải lý của các vùng biển đó của Trung Quốc, và dù giàn
khoan cách đảo Lý Sơn của Việt Nam 120 hải lý, thì kết quả
sau cùng cũng là sự chồng lấn giữa hai vùng biển của hai
quốc gia cận duyên đối diện nhau mà ta thấy đã xảy ra
nhiều nơi trên thế giới. Chiếu theo UNCLOS, thì bổn phận pháp
lý của hai quốc gia đó là thương lượng để tìm một giải
pháp công bình (equitable solution) trước khi khởi kiện đem nhau
ra tòa, thí dụ giải pháp dùng "đường trung tuyến" (median
line) chẳng hạn. Điều này có nghĩa là vụ Việt Nam kiện Trung
Quốc thì sẽ có khó khăn hơn vụ Philippines kiện Trung Quốc
(dù Philippines kiên nhẫn thương nghị với Trung Quốc suốt 17
năm, Philippines cũng không có bổn phận pháp lý phải thương
nghị, vì Trung Quốc dùng võ lực chiếm đá ngầm Scarborough
cách Trung Quốc hơn ngàn hải lý, ở trong thềm lục địa của
Philippines, chứ không có vùng chồng lấn nào cả, rồi xây thêm
kiến trúc nhân tạo, cho nên nó không tạo ra quyền nào về
vùng biển đó, hay đảo nhân tạo đó). Nhưng dù nội dung
thương lượng sẽ khó, nhưng Việt Nam đã nỗ lực thương
lượng, 30 lần cố liên lạc ở nhiều cấp, cao và thấp, với
Trung Quốc mà không được trả lời, thì Trung Quốc đã vi
phạm UNCLOS như đề cập dưới đây.

Điểm thứ 2 để Việt Nam kiện trước Tòa án Trọng tài
Luật Biển là Trung Quốc đã vi phạm Điều 74 và Điều 83 của
UNCLOS là từ chối đáp lại 30 lần Việt Nam đưa lời mời
thương lượng, tức là đã không tỏ ra có tinh thần hiểu
biết và hợp tác (understanding and cooperation) mà lại còn dùng
các biện pháp võ lực như bắn súng nước hay đâm vào tàu
Việt Nam để gây thiệt hại về vật chất hay thân thể cho
phía Việt Nam, thay vì có các đề nghị về các biện pháp tạm
thời, theo các điều khoản trên.

Điểm thứ 3 Việt Nam có thể kiện là Trung Quốc, đó là Trung
Quốc với tư cách là một quốc gia cận duyên, đã làm cản
trở tự do lưu thông trên biển – vi phạm khoản 1a Điều 297
của UNCLOS – bằng cách gửi một số lớn tàu hải giám, hải
cảnh, ngư chính, cả tàu quân sự và máy bay quấy rối ở vùng
biển quanh vị trí họ đặt trái phép giàn khoan, không cho các
tàu của các nước khác tới gần, không cho tàu cảnh sát biển
và tàu kiểm ngư Việt Nam thực thi pháp luật hay thuyền đánh
cá của ngư dân Việt Nam hoạt động mưu sinh theo truyền
thống.

Điểm thứ 4 Việt Nam có thể kiện Trung Quốc là hành động
do họ gây ra đã vi phạm nhân quyền của dân chài Việt Nam,
tức là họ đã dùng bạo lực đâm chìm tàu của ngư dân Việt
Nam (vụ Trung Quốc đâm chìm tàu cá ĐNa 90152 ngày 26.5.2014
chẳng hạn), ngăn cản họ đánh cá trong các vùng ngư trường
truyền thống của họ, chiếm đoạt ngư cụ và cá, bắt chuộc
tầu cá. Như vậy là tước đi quyền kiếm sống của ngư dân
Việt Nam. Vi phạm này, nếu xảy ra trong vịnh Bắc Bộ thì
Việt Nam có thể viện dẫn Hiệp định Trung – Việt về Nghề
Cá ở vịnh Bắc Bộ, buộc hai bên phải giải quyết hòa bình.
Nếu vi phạm xảy ra ở ngoài vùng vịnh Bắc Bộ, thì Chính
phủ có thể kiện Trung Quốc hay ủy quyền cho dân chài kiện
Trung Quốc, trước Tòa án Trọng tài Luật Biển theo quy định
của UNCLOS, hay có thể nêu vấn đề Trung Quốc vi phạm nhân
quyền hàng loạt này trước Đại hội đồng Liên Hiệp Quốc.

Trong tương lai, các điểm vi phạm của Trung Quốc nói trên
vẫn có thể dùng bởi các nhà làm chính sách hay bởi các
chuyên gia pháp luật để làm điểm kiện (counts) trong một hoàn
cảnh khác sau vụ giàn khoan, trong đó Trung Quốc tuy tuyên bố
"trỗi dậy trong hòa bình" nhưng kỳ thực vẫn hung hãn vi
phạm luật quốc tế và quyền lợi quốc gia Việt Nam

<strong><em>2.2. Các cơ quan, định chế và thủ tục gỉai quyết
tranh chấp.</em></strong>

Một nguyên tắc căn bản phải theo trong các tranh chấp từ khi
có Liên Hiệp Quốc là bổn phận pháp lý của mọi quốc gia
phải dùng phương pháp giải quyết hòa bình các tranh chấp,
chiếu theo Điều 2 và điều 33 của Hiến chương Liên Hiệp
Quốc, và chỉ được dùng võ lực khi tự vệ chính đáng, vì
rằng từ nay chỉ có Hội đồng Bảo an Liên Hiệp Quốc mới
được giao phó việc dùng võ lực, để giữ hòa bình.

Có 3 thủ tục chính: (i) các thủ tục phi tài phán như thương
lượng, hòa giải; (ii) thủ tục tài phán trước Tòa án Công
lý Quốc tế hay Tòa án Trọng tài Luật Biển; và (iii) trình ra
các cơ quan chính trị quốc tế như Đại hội đồng hay Hội
đồng Bảo an Liên Hiệp Quốc hay các tổ chức khu vực như
ASEAN.

(i). <em>Trước hết là thủ tục thương lượng và hòa
giải</em>

Về tranh chấp phân chia ranh giới vùng biển, như trường hợp
chồng lấn giữa hai vùng đặc quyền kinh tế hay hai thềm lục
địa của hai nước, thì khoản a Điều 298, cũng như Điều 74
và Điều 83 của UNCLOS đòi hỏi các quốc gia có bờ biển gần
nhau phải dùng tới các thủ tục đó, để nỗ lực đạt tới
những giải pháp công bình (equitable solutions). Việt Nam theo
đúng UNCLOS, đã kêu gọi thương lượng, tới chừng 30 lần,
kể cả việc Tổng Bí thư Đảng Cộng sản Việt Nam liên lạc
với lãnh đạo Trung Quốc mà Trung Quốc không hồi đáp. Việt
Nam được công luận thế giới ủng hộ vì hành xử bình tĩnh
hơn Trung Quốc, mang tiếng là "anh khổng lồ bắt nạt". Vô
hình trung, Việt Nam áp dụng ngọai giao mềm dẻo như ngọai
trưởng Talleyrand của Napoleon đã khuyên trong câu: "trong ngọai
giao, không nên hăm hở quá", hay như vua Quang Trung làm lành xin
cưới công chúa nhà Thanh sau khi đại thắng quân Thanh. Việt Nam
nhấn mạnh đến nhu cầu thương lượng thân thiện giữa các
nước bình đẳng theo đúng tinh thần Hiến chương Liên Hiệp
Quốc, UNCLOS và các thỏa ước trong vùng như <em>Tuyên bố về
ứng xử của các bên trên Biển Đông</em> (DOC) giữa ASEAN với
Trung Quốc. Rõ ràng là sau khi nhận thấy các quốc gia Á châu lo
ngại sự hung hãn của Trung Quốc qua những gì họ đã làm trong
vùng đặc quyền kinh tế của Việt Nam vào tháng 5 và 6.2014,
sẽ khiến các nước này ngã theo Mỹ, Nhật, châu Âu, Ấn Độ,
Úc, thì Trung Quốc mới dịu giọng mà gửi cho Văn phòng Tổng
Thư ký Liên Hiệp Quốc một tờ trình, gợi ý là có lẽ hai
nước Trung Quốc và Việt Nam chưa có thương lượng về ranh
giới biển, cho nên hai bên nên có dịp trình các yêu sách theo
thủ tục UNCLOS. Và vào ngày 16.7.2014 thì Trung Quốc rút giàn
khoan.

Ngoài thương lượng song phương, các quốc gia nhỏ tại Đông
Nam Á phải cùng nhau, và cùng các cường quốc khi thích hợp,
sử dụng ngọai giao đa phương để nói chuyện với Trung Quốc
về vấn đề tự do lưu thông trên biển và khai thác tài nguyên
trong vùng biển cả ngoài các vùng đặc quyền kinh tế và thềm
lục địa. Phải có mặt trận thống nhất kiểu này mới làm
chùn bước Trung Quốc khi vi phạm nền pháp trị quốc tế, vì
Trung Quốc sẽ ngại bị cô lập hóa. Đặc biệt, Việt Nam nên
sử dụng ngoại giao đa phương vì tuy là quốc gia mạnh nhất
Đông Nam Á về quân sự, nhưng Việt Nam là ở tuyến đầu mà
Trung Quốc nghĩ là có thể bắt nạt, để làm gương cho các
nước nhỏ. Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng nhận rõ điểm này
khi ông tuyên bố là Việt Nam muốn làm việc với ASEAN trước
tiên về <em>Quy tắc ứng xử của các bên trên Biển Đông</em>
(Code of Conduct, COC) trước khi bàn với Trung Quốc, hay khi ông
kêu gọi tại Diễn đàn Shangri-La là cần tạo "niềm tin
chiến lược" (strategic trust).

Có nên dùng thương nghị để đạt các thỏa ước phát triển
chung (joint development) hay không? Ông Đặng Tiểu Bình đề nghị
3 khẩu hiệu cho 3 thành tố của giải pháp của Trung Quốc cho
các tranh chấp về đảo/đá và vùng biển ở Biển Đông:
<em>"zhu quan zai wo, ge zhi zheng yi, gong tong kaifa"</em> (chủ
quyền ở ta, gạt bỏ tranh chấp, hợp tác khai thác). Khẩu
hiệu 2 chính là ước muốn của các nước Đông Nam Á, vì ta
thấy nỗ lực vẫn tiếp tục cho việc triển khai DOC, vốn chỉ
là khuyến cáo, thành COC có giá trị ràng buộc pháp lý, để
giảm tranh chấp. Khẩu hiệu 3 chỉ là danh từ khác cho đường
lối phát triển tài nguyên thiên nhiên trong thế giới ngày nay,
tức liên doanh giữa một quốc gia với các xí nghiệp của
quốc gia khác, thí dụ liên doanh khai thác dầu khí giữa hãng
Mỹ và Việt Nam trong vùng biển Việt Nam, trong đó hợp đồng
chia sản phẩm là một thành tố; không ai cần lo lắng về các
liên doanh này. Chỉ có khẩu hiệu 1 của ông Đặng về chủ
quyền là có thể gây lo ngại cho các nước nhỏ ở Đông Nam
Á, vì có vẻ như Trung Quốc giống như con hổ nằm rình mồi
sẽ xông ra nuốt chửng các nước yếu khi thâu tóm chủ quyền
trên Biển Đông. Chúng tôi đề nghị giải tỏa nỗi lo sợ này
bằng cách giảm hành vi đe dọa, bá quyền, lấn lướt của
Trung Quốc với sự chất vấn liên tục trong thương lượng và
có thể cả trong các vụ kiện trong các tòa án quốc tế, buộc
Trung Quốc phải định nghĩa rõ, theo luật quốc tế, các yêu
sách chủ quyền của họ và giới hạn của yêu sách ấy, trên
đảo đá, trong các vùng biển. Cũng như trong tòa án quốc nội,
cần có sự chất vấn (cross-examination) giữa các bên đương
tụng thì chân lý mới sáng tỏ. Và trong tòa án quốc nội hay
quốc tế, lập trường các bên sẽ ôn hòa hơn, phải chăng
hơn, tránh được xung đột. Khi Trung Quốc phải trình ra các lý
lẽ làm nền tảng cho các yêu sách của họ, theo tiêu chuẩn
của luật quốc tế, họ sẽ bớt ngang ngược hơn, và sẽ
tỉnh thức mà thấy là một đại cường muốn được kính
trọng và có uy tín, tức là những thành tố của vai trò và
ảnh hưởng của cường quốc, thì họ phải cư xử có trách
nhiệm, có tốt lành, tôn trọng nền pháp trị, chứ không như
kẻ côn đồ ngoài vòng pháp luật. Đức Đạt Lai Lạt Ma có
nói rằng: <em>"Đương đầu với Trung Quốc cần phải cương
quyết giữ vững lập trường, không sợ hãi, mà cũng không tỏ
sự tức giận".</em>

(ii)<em> Kiện Trung Quốc ra Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) và
Tòa án Trọng tài Luật Biển (ATLS)</em>

a. Kiện Trung Quốc ra Tòa án Công lý Quốc tế về chủ quyền
lãnh thổ trên quần đảo Hoàng Sa – mà Trung Quốc đang xâm
chiếm của Việt Nam từ năm 1974, thì phải vượt qua được
sự từ chối trình diện tòa của Trung Quốc vì họ sẽ không
ký điều khoản nhiệm ý (optional clause) để nhận thẩm quyền
của Tòa, do đó tòa sẽ có thể không thụ lý vụ kiện.

Nhưng thiết nghĩ có hai cách vượt trở ngại này.

- Trước hết, trong vụ <em>Case Concerning United States Diplomatic
and Consular Staff in Teheran II</em> (US v. Iran) (ICJ 1980), khi một
quốc gia từ chối trình tòa để phản đối thẩm quyền tòa,
Tòa vẫn tuyên án được theo quy tắc sau: Nếu Tòa án Công lý
Quốc tế thấy quốc gia vắng mặt trước đó, trong một văn
kiện, như Hiệp ước thân hữu chẳng hạn, đã có ưng thuận
nào đó về thẩm quyến tòa và hơn nữa quốc gia nguyên đơn
có trình hồ sơ đầy đủ và có tính thuyết phục cao, Tòa có
thể tuyên án dù quốc gia kia vắng mặt. Vậy Việt Nam mà trình
bày đủ chứng cứ lịch sử và luận cứ pháp lý vững chắc
về chủ quyền trên quần đảo Hoàng Sa, thì có thể xin một
bản án có lợi, nếu có thể tìm ra sự ưng thuận ra tòa có
trong Hiệp định phân định vịnh Bắc Bộ giữa Việt Nam với
Trung Quốc vào năm 2000. Hoặc có thể bắt chước Trung Quốc
trong vụ kiện của Philippines không ra tòa án trọng tài nhưng
xuất bản mấy ngàn trang sách về nội dung lập trường của
mình, như một biện pháp vận dụng dư luận quốc tế; Việt
Nam có thể chuẩn bị kỹ hồ sơ chủ quyền lãnh thổ trên
Hoàng Sa mà đem nạp trong đơn kiện ở Tòa án Công lý Quốc
tế, kèm lời mời Trung Quốc chấp nhận thẩm quyền của tòa
để làm sáng tỏ vấn đề. Giáo sư Jerome A. Cohen trong Hội
thảo quốc tế <em>Hoàng Sa, Trường Sa – Sự thật lịch
sử</em>, tổ chức ở Đà Nẵng ngày 20.6.2014 mong đợi các
quốc gia nhỏ ở Đông Nam Á cứ đến gõ cửa Tòa án Công lý
Quốc tế rồi mời Trung Quốc (nếu họ tin là lẽ phải về
phần mình), thì ra tòa mà bàn luận. Dù Việt Nam có nạp hồ
sơ và bị từ chối xét xử vì Trung Quốc không chịu trình
tòa, thì cũng như đã "treo" được hồ sơ trước cửa Tòa
cho thiên hạ đọc, và đạt được thắng lợi tuyên truyền
trước công luận quốc tế.

- Thứ hai, Việt Nam hay một nước bạn của Việt Nam có ảnh
hưởng mạnh, có thể yêu cầu Đại hội đồng Liên Hiệp
Quốc hay một cơ quan chuyên môn của Liên Hiệp Quốc xin một
bản án cho ý kiến (advisory opinion)về bằng chứng chủ quyền
Hoàng Sa thì Tòa án Công lý Quốc tế cũng có thể cho. Thí dụ
như trong án A<em>dvisory Opinion on the Western Sahara</em> (ICJ 1975), do
Đại hội đồng Liên Hiệp Quốc yêu cầu xin một bản án ý
kiến về một yêu sách lãnh thổ, thì Tòa án Công lý Quốc tế
đưa ra quy tắc là Tòa không cần sự ưng thuận của một quốc
gia liên hệ mà vẫn cho một bản án ý kiến về một tranh
chấp lãnh thổ.

b) Kiện Trung Quốc ra Tòa án Trọng tài Luật Biển. Một quốc
gia có thể dùng thủ tục bắt buộc (compulsory procedure) quy
định trong các Điều 286 và 288 của UNCLOS để yêu cầu tòa
giải thích và áp dụng các điều khoản của UNCLOS. Ngay trong
tranh chấp về các vùng đặc quyền kinh tế chồng lấn mà một
quốc gia, khi gia nhập UNCLOS, đã làm bảo lưu gạt bỏ ra khỏi
sự ưng thuận ra tòa của họ, thì quốc gia khác, dựa vào
khoản 4 Điều 298, cũng có thể đưa tranh chấp với quốc gia
đã làm bảo lưu ra tòa theo thủ tục bắt buộc.

Như đã nói ở trên về các vi phạm của Trung Quốc mà Việt
Nam có thể liệt kê như các điểm khiếu tố ra tòa (counts),
Việt Nam có thể viện dẫn trong thủ tục bắt buộc trước
Tòa án Trọng tài Luật Biển các vi phạm hay các điểm khiếu
tố sau:

- Trung Quốc, trong các hành vi quanh giàn khoan HD-981 vừa qua, đã
vi phạm khoản 1a Điều 297, vì đã ngăn cản, với tư cách
quốc gia cận duyên, sự tự do lưu thông hàng hải và hoạt
động khác như đặt cáp ngầm của quốc gia cận duyên khác.

- Trung Quốc có hành vi hung hãn bá quyền, không chịu thương
lượng trong tinh thần hiểu biết và cộng tác, hay áp dụng các
biện pháp tạm thời, dù Việt Nam đề nghị cả 30 lần.

- Trung Quốc có thể bị dân chài Viêt Nam kiện vi phạm nhân
quyền của họ, trong một vụ họ kiện riêng, với sự ủy
quyền của nhà nước Việt Nam, theo đúng tinh thần của UNCLOS.

<em> (iii). Sự can thiệp chính trị của các tổ chức quốc
tế</em>

- ASEAN, với <em>Tuyên bố về ứng xử của các bên trên Biển
Đông</em> luôn luôn có ích, và nên nỗ lực đạt tới <em>Quy
tắc ứng xử của các bên trên Biển Đông</em>.

- Can thiệp của Tổng Thư ký hay Đại hội đồng Liên Hiệp
Quốc có thể làm hạ nhiệt sự hung hãn của Trung Quốc, nhất
là có kèm theo các lời phê bình của các đại cường, như
lời Thủ tuớng Nhật Bản Shinzo Abe hay lời Bộ trưởng Quốc
phòng Mỹ Hagel phát biểu tại Đối thoại Shangri-La 2014. Sau khi
Đại sứ Việt Nam tại Liên Hiệp Quốc, trong tháng 5.2014, yêu
cầu Tổng Thư ký Liên Hiệp Quốc Ban Ki-moon can thiệp, và viết
công hàm ngọai giao và ra thông cáo báo chí, than phiền là giàn
khoan vi phạm luật quôc tế, đồng thời nhấn mạnh Việt Nam,
nếu cần, sẽ dùng biện pháp tự vệ, thì Trung Quốc gợi ý
nên có thương lượng giữa hai nước, nhất là về việc định
ranh giới biển công bình, mà hai bên chưa làm. Trung Quốc cũng
tuyên bố không dùng tàu chiến bảo vệ giàn khoan. Chủ tịch
Hội đồng Bảo an Liên Hiệp Quốc và Văn phòng Tổng Thư ký
Liên Hiệp Quốc tỏ ra lạc quan. Và quả nhiên, nay thì giàn
khoan rút đi.

<strong>Kết luận</strong>

Dư luận quốc tế, nhất là các nước phương Tây và Nhật
Bản, Ấn Độ đã bênh vực cho lẽ phải của Việt Nam.
Philippines thì mong Việt Nam khởi kiện sớm. Nay Việt Nam đã
lỡ dịp kiện do giàn khoan đã rút đi, thì trong tương lai,
phải chuẩn bị sớm và kỹ để lập tức kiện khi Trung Quốc
gây sự lần nữa, ngõ hầu có dịp xác lập chủ quyền, chứ
nếu không lại lỡ dịp nhờ pháp luật quốc tế để đẩy
mạnh quyền lợi quốc gia của mình.

<em>18.7.2014</em>

<strong>Tác giả:</strong> GS Tạ Văn Tài là Tiến sĩ, Luật sư,
cộng tác viên và cựu giảng viên Đại học Luật Harvard, Hoa
Kỳ


***********************************

Entry này được tự động gửi lên từ trang Dân Luận
(https://www.danluan.org/tin-tuc/20140725/ta-van-tai-chung-cu-lich-su-va-khia-canh-phap-luat-ve-chu-quyen-cua-viet-nam-tren),
một số đường liên kết và hình ảnh có thể sai lệch. Mời
độc giả ghé thăm Dân Luận để xem bài viết hoàn chỉnh. Dân
Luận có thể bị chặn tường lửa ở Việt Nam, xin đọc
hướng dẫn cách vượt tường lửa tại đây
(http://kom.aau.dk/~hcn/vuot_tuong_lua.htm) hoặc ở đây
(http://docs.google.com/fileview?id=0B_SKdt9lFNAxZGJhYThiZDEtNGI4NC00Njk3LTllN2EtNGI4MGZhYmRkYjIx&hl=en)
hoặc ở đây (http://danluan.org/node/244).

Dân Luận có các blog dự phòng trên WordPress
(http://danluan.wordpress.com) và Blogspot (http://danluanvn.blogspot.com),
mời độc giả truy cập trong trường hợp trang Danluan.org gặp
trục trặc... Xin liên lạc với banbientap(a-còng)danluan.org để
gửi bài viết cho Dân Luận!

Không có nhận xét nào:

Đăng nhận xét